Вариационные иски в международных арбитражах, связанных со строительством, являются обычным явлением.. В ходе строительного проекта, не редко проект претерпевает изменения. Это может произойти из-за того, что работодателю необходимо изменить первоначальный объем работ, который больше не может выполняться после запуска проекта., или подрядчик обнаруживает что-то, что требует изменения объема работ. Является ли изменение вариацией или нет, следовательно, какая сторона несет риск этого изменения, в первую очередь зависит от условий договора.
Что такое иск о вариации?
Прежде чем ответить на этот вопрос, изменение термина должно быть определено. Вариант — это изменение, которое полностью или частично изменяет существующий заказ.. Обычно это требует работодатель., непосредственно влияющие на работу, описанную в контракте.
Существует множество действительных обстоятельств, которые могут повлиять на общую стоимость проекта и график. Например, если изменение увеличивает затраты, это может повлиять на работодателя, увеличив общий бюджет или график. Изменение также может потребовать некоторого изменения конструкции и повлиять на подрядчика, изменив рабочий план., требуется больше времени для завершения проекта.
Когда работодатель издает письменное указание на альтернативную работу, подрядчик может иметь право требовать возмещения дополнительных расходов, понесенных в связи с дополнительными работами.. Подрядчик, как правило, должен выполнить указанную работу до оценки отклонения..
После того, как подрядчик завершит работы по изменению, он должен представить свою претензию вместе с претензией о ходе выполнения. Такая претензия в отношении выполненных дополнительных работ называется претензией на изменение.
Оговорка об изменении
Вариации часто предусматриваются в контрактах с паушальной суммой.. Эти контракты представляют собой контракты, в которых общая стоимость известна до начала работ на месте.. Подрядчик обязуется выполнить определенный объем работ за определенную сумму..
Отсутствует требование иметь тот же механизм ценообразования для изменения, что и для исходной цены контракта., и нередко механизм ценообразования контракта отличается от механизма ценообразования для изменения. В действительности, вариация обычно оценивается по ставкам и ценам, или справка о стоимости вариационной работы.
В Lucas Earthmovers Pty Limited против Англоголд Ашанти Австралия Лимитед,[1] требования, предъявленные подрядчиком, включали оплату за отклонение от контракта. Контракт, Однако, предусмотрена оговорка об «отсутствии ущерба за просрочку», составленная следующим образом.:
Невзирая на любые другие положения настоящего Договора, Подрядчик не будет иметь права требовать каких-либо Обязательств, возникающих в результате какой-либо задержки или сбоя (даже если оно вызвано действием, невыполнение обязательств или бездействие Компании или Персонала Компании (не нанятый Подрядчиком)) и требование о продлении срока в соответствии с п. 18.3 будет единственным средством правовой защиты Подрядчика в отношении любой задержки или сбоя, и Подрядчик не будет иметь права предъявлять какие-либо другие претензии.
Федеральный суд Австралии должен был решить, препятствовала ли оговорка об «отсутствии ущерба в связи с задержкой» возмещению подрядчику расходов, связанных со сроками, когда задержка была результатом изменения условий контракта.. Суд посчитал, что временные затраты были включены в применимые ставки за изменение договора.. Он добавил, что, если в контракте не указаны применимые ставки на вариационные работы, тогда оценка вариации может включать разумную сумму затрат, связанных со временем..
Подача иска об изменении
Хорошо составленные контракты, как правило, содержат процедуру оценки отклонений, которая может повлиять на претензию подрядчика..
Например, глядя на Красную книгу FIDIC,[2] которая является одной из наиболее распространенных стандартных форм договора строительного подряда, используемых сторонами, пункт 13.3 Красной книги FIDIC определяет процедуру, в соответствии с которой могут быть инициированы изменения.[3] Изменение может быть инициировано либо распоряжением, либо запросом предложений..
Относительно изменений, инициированных инструкцией, пункт 13.3.1 указывает, что работодатель должен уведомить подрядчика при указании изменения. Затем Подрядчик должен представить Заказчику подробную программу различных работ, которые необходимо выполнить.. потом, работодатель может либо принять, либо определить продление времени (если есть) и корректировка цены контракта:[4]
13.3.1 Вариация по инструкции
Инженер может дать указание о Вариации, направив Уведомление. (описание требуемых изменений и указание любых требований к регистрации Затрат) Подрядчику в соответствии с подпунктом 3.5 [Инструкции инженера].
Подрядчик должен приступить к выполнению Изменения и должен в течение 28 дней (или другой период, предложенный Подрядчиком и согласованный Инженером) получения указаний Инженера, представить инженеру подробные сведения, включая:
(а) описание разнообразной работы, выполненной или подлежащей выполнению, включая подробную информацию о ресурсах и методах, принятых или подлежащих принятию Подрядчиком;
(б) программу его исполнения и предложение Исполнителя по любым необходимым изменениям (если есть) к Программе в соответствии с подпунктом 8.3 [Программа] и до времени завершения; и
(с) предложение Подрядчика по корректировке Цены Контракта путем оценки Изменения в соответствии с Пунктом 12 [Измерение и оценка], со вспомогательными данными (которые должны включать идентификацию любых предполагаемых количеств и, если Подрядчик понесет или понесет Затраты в результате любого необходимого изменения Сроков выполнения, покажет доплату (если есть) на которые Подрядчик считает, что Подрядчик имеет право). Если Стороны договорились об отказе от любой работы, которая должна быть выполнена другими, Предложение Подрядчика может также включать сумму любой упущенной выгоды и других убытков и убытков, понесенных (или страдать) Подрядчиком в результате упущения.
после этого, Подрядчик должен предоставить любые дополнительные сведения, которые Инженер может разумно потребовать.
Затем Инженер должен действовать в соответствии с подпунктом 3.7 [Соглашение или определение] согласовать или определить:
(я) EOT, если есть; и / или
(б) корректировка цены контракта (включая оценку Изменения в соответствии с пунктом 12 [Измерение и оценка] используя измеренные количества разнообразной работы)
(и, для целей подпункта 3.7.3 [Ограничения по времени], дата получения Инженером представления Подрядчика (включая любые запрошенные дополнительные сведения) является датой начала срока для соглашения в соответствии с подпунктом 3.7.3). Подрядчик имеет право на такое EOT и/или корректировку цены контракта., без каких-либо требований по соблюдению подпункта 20.2 [Претензии по оплате и/или EOT].
В соответствии с условиями пункта 13.3.2 Красной Книги ФИДИК, при наличии письменного указания на вариационную работу, Подрядчик имеет право требовать возмещения дополнительных расходов, понесенных в связи с дополнительными работами.. Соответственно, Подрядчик должен выполнить указанную работу до оценки отклонения.
Обращение к варианту по запросу предложения, в соответствии с пунктом 13.3.2 Красной Книги ФИДИК, работодатель может запросить предложение от подрядчика, прежде чем поручить изменение. Затем подрядчик должен представить свое предложение или указать причины, по которым он не может его выполнить.. Если работодатель одобряет предложение, он должен указать вариант:[5]
13.3.2 Изменение по запросу предложений
Инженер может запросить предложение, прежде чем инструктировать вариацию, путем подачи уведомления (описание предлагаемого изменения) Подрядчику.
Подрядчик должен ответить на это Уведомление как можно скорее., либо:
(а) подача предложения, который должен включать вопросы, описанные в подпунктах (а) в (с) подпункта 13.3.1 [Вариация по инструкции]; или
(б) с указанием причин, по которым Подрядчик не может выполнить (если это так), со ссылкой на вопросы, описанные в подпунктах (а) в (с) подпункта 13.1 [Право на изменение].
Если Подрядчик подает предложение, Инженер должен, как можно скорее после его получения, ответить, направив Уведомление Подрядчику о своем согласии или иным образом. Подрядчик не должен задерживать выполнение работ в ожидании ответа.
Если Инженер дает согласие на предложение, с комментариями или без, Затем Инженер должен дать указание Вариации. после этого, Подрядчик должен представить любые дополнительные сведения, которые могут обоснованно потребоваться Инженеру, и последний абзац подпункта 13.3.1 [Вариация по инструкции] будет применен.
Если Инженер не дает согласия на предложение, с комментариями или без, и если Подрядчик понес Расходы в результате подачи, Подрядчик имеет право в соответствии с подпунктом 20.2 [Претензии по оплате и/или EOT] к оплате такой стоимости.
В 2021, Высокий суд Сингапура должен был решить, может ли работа, проинструктированная устно, рассматриваться как вариант.[6] Он придерживался строгого подхода и считал, что, если контракт предусматривает изменение, которое должно быть выполнено только в соответствии с письменным распоряжением, тогда никакие требования об оплате не могут быть предъявлены, если изменение было проинструктировано устно. Решение Высокого суда Сингапура обязывает подрядчиков, получающих распоряжения об изменениях в устной форме, запрашивать подтверждение инструкций в письменной форме..
Что происходит, если возникает спор об изменении?
Как объяснялось выше, в договоре могут быть предусмотрены изменения, но они также могут возникать вне договора, что приведет к возникновению отдельных требований..
Иск о долге или возмещении ущерба
Когда договор включает положение об изменении, если спорный вариант подпадает под действие положения, то это будет претензия по договору, которая квалифицируется как претензия о долге или претензия о возмещении убытков. После того, как подрядчик завершит работу по изменению, он должен представить свою претензию вместе с претензией о ходе выполнения. Такая претензия в отношении выполненных дополнительных работ называется претензией на изменение. Подрядчик имеет право на оплату неоспоримого элемента изменения или присуждения продления срока..
Когда есть спорный элемент любого варианта, Красная книга FIDIC, например, требует, чтобы подрядчик рассматривал это как претензию в соответствии с пунктом 20.1. В этом пункте перечислены претензии, имеющиеся у работодателя и подрядчика.:[7]
Претензия может возникнуть:
(а) если Заказчик считает, что Заказчик имеет право на любую дополнительную оплату от Подрядчика (или снижение цены контракта) и/или к расширению DNP;
(б) если Подрядчик считает, что Подрядчик имеет право на любую дополнительную оплату от Заказчика и/или EOT; или
(с) если какая-либо из Сторон считает, что она имеет право на другое право или возмещение в отношении другой Стороны. Такое другое право или облегчение может быть любого рода. (в том числе в связи с любым сертификатом, Спор подлежит окончательному разрешению в соответствии с, Спор подлежит окончательному разрешению в соответствии с, Уведомление, Спор подлежит окончательному разрешению в соответствии с) за исключением случаев, когда это связано с любыми правами, указанными в подпунктах (а) и / или (б) над.
пункт 20.2 определяет порядок, в соответствии с которым должно быть сделано требование об оплате и/или продлении срока.[8] В этой связи, заявитель (подрядчик) уведомляет работодателя с описанием обстоятельств, повлекших за собой расходы, задержка или продление срока, на который подается претензия. Это уведомление должно быть сделано в течение 28 дней после того, как заявителю стало известно о событиях или обстоятельствах.
Это означает, что требования об оплате или продлении срока подлежат ограничению во времени.. Если подрядчик не уведомит об этом в течение 28 дней, то он, как правило, не имеет права на какую-либо дополнительную оплату:[9]
Если Сторона-заявитель не направит Уведомление о Претензии в течение этого периода 28 дней, заявляющая Сторона не имеет права на какую-либо дополнительную оплату, Цена контракта не может быть уменьшена (в случае Работодателя как Стороны-заявителя), Время завершения (в случае Подрядчика в качестве Стороны-заявителя) или ДНП (в случае Работодателя как Стороны-заявителя) не продлевается, а другая Сторона освобождается от любой ответственности в связи с событием или обстоятельством, вызвавшим Претензию..
Положение о временной шкале, содержащееся в Красной книге FIDIC, является обычным явлением в строительных контрактах.. По контрактам NEC4, например, уведомление о компенсационных событиях должно быть сделано в течение 8 недели «узнавания о том, что событие произошло». Если заявитель этого не делает, он может потерять право на дополнительные расходы или время.[10]
В Маеда против Бауэра, Высокий суд Гонконга отменил решение арбитра и посчитал, что субподрядчик не соблюдал условие договора об уведомлении., это привело к потере всех прав на компенсацию.[11]
Иск о реституции или работе по отдельному договору
Даже если вариации обычно регулируются пунктами об вариациях, подрядчики могут выполнять дополнительные работы без получения указаний от работодателя, или на основании недействительных инструкций. Контракт также может не включать каких-либо положений об изменении.
Соответственно, требование об изменении будет выходить за рамки контракта. Это может быть реституция на основе. Также может быть заявление о том, что работа выполнялась по отдельному договору..
Большинство юрисдикций признают доктрину неосновательного обогащения или обогащения без причины..
Например, в соответствии со статьей 179 Гражданского кодекса Египта, «Каждый человек, даже иррациональные, кто обогащается безосновательно за счет другого, должен, по мере своего обогащения, возместить другому ущерб, такое обязательство сохраняется, даже если впоследствии обогащение прекращается.»[12]
так же, по английскому праву, право реституции является отдельным от любого элемента договорного права. Право реституции и его основа в принципе неосновательного обогащения независимы от договорного права..[13]
в заключение, подрядчики должны уделять особое внимание конкретным процедурам подачи заявки на изменение. Прежде чем требовать изменения по своему контракту, подрядчик должен подготовить подробный расчет затрат и выполнить работу только после получения разрешения на продолжение.
[1] Lucas Earthmovers Pty Limited против Англоголд Ашанти Австралия Лимитед [2019] FCA 1049.
[2] Вторая редакция условий договора подряда на строительство, опубликовано Международной федерацией инженеров-консультантов («ФИДИК») как обновление FIDIC 1999 Условия договора на строительство (Красная книга), Первое издание.
[3] Вторая редакция условий договора подряда на строительство, опубликовано Международной федерацией инженеров-консультантов («ФИДИК») как обновление FIDIC 1999 Условия договора на строительство (Красная книга), Первое издание, пункт 13.3.
[4] Вторая редакция условий договора подряда на строительство, опубликовано Международной федерацией инженеров-консультантов («ФИДИК») как обновление FIDIC 1999 Условия договора на строительство (Красная книга), Первое издание, пункт 13.3.1.
[5] Вторая редакция условий договора подряда на строительство, опубликовано Международной федерацией инженеров-консультантов («ФИДИК») как обновление FIDIC 1999 Условия договора на строительство (Красная книга), Первое издание, пункт 13.3.2.
[6] Vim Engineering Pte Ltd против Deluge Fire Protection (МОРЕ) Пте Лтд [2021] SGHC 63.
[7] Вторая редакция условий договора подряда на строительство, опубликовано Международной федерацией инженеров-консультантов («ФИДИК») как обновление FIDIC 1999 Условия договора на строительство (Красная книга), Первое издание, пункт 20.1.
[8] Вторая редакция условий договора подряда на строительство, опубликовано Международной федерацией инженеров-консультантов («ФИДИК») как обновление FIDIC 1999 Условия договора на строительство (Красная книга), Первое издание, пункт 20.2.
[9] Вторая редакция условий договора подряда на строительство, опубликовано Международной федерацией инженеров-консультантов («ФИДИК») как обновление FIDIC 1999 Условия договора на строительство (Красная книга), Первое издание, пункт 20.2.1 (акценты добавлены).
[10] Видеть, например., Контракт NEC4 на проектирование и строительство, Статьи 61.1 в 61.7.
[11] Корпорация Маэда v. Бауэр Гонконг Лтд [2020] HKCA 830.
[12] Египетский гражданский кодекс, Статья 179. Первоначальная версия Кодекса Доступна здесь.
[13] Видеть, например, Липкин Горман v Karpnale Ltd [1988] UKHL 12; Финансовый банк города против Парка (Баттерси) ООО [1998] UKHK 7.