การปกป้องการลงทุนที่ง่ายที่สุดที่จะเข้าใจ, เช่นเดียวกับที่กว้างที่สุด, มักจะมีให้ในสนธิสัญญาการลงทุนทวิภาคี (“ของ BIT”). การคุ้มครองผ่าน BIT ไม่ได้ให้สิทธิ์แก่หน่วยงานต่างประเทศทุกแห่งที่ได้รับผลกระทบจากมาตรการของรัฐเจ้าของการลงทุน, อย่างไรก็ตาม. เพื่อรับความคุ้มครองภายใต้ BIT, นักธุรกิจจะต้องมีคุณสมบัติเป็นนักลงทุนภายใต้ตราสารที่ใช้บังคับ.

คำจำกัดความของนักลงทุน

“นักลงทุนเป็นบุคคล (บุคคลธรรมดา) หรือ บริษัท (นิติบุคคล).”[1] คำนิยามนี้ดูเหมือนชัดเจน. มีปัญหาที่เกิดขึ้นจากคำจำกัดความนี้, อย่างไรก็ตาม.

ตัวอย่างเช่น, BIT บางอย่างมีคำจำกัดความกว้าง ๆ ซึ่งสามารถรวม บริษัท โฮลดิ้งตัวกลางทั้งหมดไว้เป็นนักลงทุนได้. ในขณะที่สิทธิพิเศษสำหรับนักลงทุน, ซึ่งหมายความว่ารัฐเจ้าภาพอาจไม่มีความคิดที่ชัดเจนของทุกหน่วยงานที่ได้รับประโยชน์จากการป้องกันภายใต้[2] ปัญหาเดียวกันเกิดขึ้นด้วยความเคารพต่อนักลงทุนรายย่อย.

หน่วยงานของรัฐที่ทำหน้าที่ในเชิงพาณิชย์อาจมีคุณสมบัติเป็นผู้ลงทุน. ปัจจัยชี้ขาดคือความเป็นต่างชาติของกิจการ. สัญชาติกำหนด BIT หรืออนุสัญญาที่นิติบุคคลได้รับความคุ้มครอง. ดังนั้น, หากนักลงทุนต้องการความคุ้มครอง, มันจะต้องพิสูจน์ว่ามันทำให้สัญชาติของภาคีต่อ BIT หรือหนึ่งในประเทศสมาชิกของตราสารที่เกี่ยวข้อง. ที่มาของเงินทุนนั้นปกติแล้วไม่เกี่ยวข้อง.

บุคคลธรรมดาในฐานะนักลงทุน

เมื่อพิสูจน์สัญชาติ, นักลงทุน (ถ้าเขาหรือเธอเป็นคนธรรมดา) ได้, เช่น, ให้ใบรับรองสัญชาติ. อย่างไรก็ตาม, หลักฐานดังกล่าวอาจไม่เพียงพอในบางกรณี.

อนุสัญญา ICSID, เช่น, ยกเว้นคนชาติคู่อย่างชัดเจน. มันระบุว่า:

“'ชาติของรัฐผู้ทำสัญญาอีกรัฐหนึ่ง' วิธี: บุคคลธรรมดาใด ๆ ที่มีสัญชาติของรัฐผู้ทำสัญญารัฐอื่นนอกเหนือจากรัฐภาคีในข้อพิพาทในวันที่คู่กรณียินยอมที่จะส่งข้อพิพาทดังกล่าวไปยังการประนอมข้อพิพาทหรืออนุญาโตตุลาการเช่นเดียวกับวันที่คำขอจดทะเบียนตามวรรค (3) ของบทความ 28 หรือย่อหน้า (3) ของบทความ 36, แต่ ไม่รวมถึงบุคคลใด ๆ ที่ ณ วันใดวันหนึ่งก็มีสัญชาติของรัฐภาคีผู้ทำสัญญาด้วยเช่นกัน;”^[5]

การยกเว้นของสองชาตินี้ได้รับการยืนยันในทางปฏิบัติโดยศาลใน แชมป์การซื้อขายโวลต์. อียิปต์, เช่น[6]

ภาคีได้พยายามที่จะยืนยันว่านักลงทุนไม่ได้รับสิทธิในบางสัญชาติเนื่องจากข้อเท็จจริงที่ว่าพวกเขาไม่ได้อาศัยอยู่ในประเทศต้นกำเนิดของพวกเขาเป็นเวลานาน. อย่างไรก็ตาม, ศาลคนหนึ่งพบว่าการโต้แย้งเช่นนี้ไม่สามารถดำเนินการได้อย่างจริงจัง[4]

นิติบุคคลขององค์กรในฐานะนักลงทุน

เกี่ยวกับหน่วยงานขององค์กร, ประเด็นเรื่องสัญชาติของพวกเขา, และด้วยเหตุนี้สิทธิ์ในการป้องกันของพวกเขา, มีความซับซ้อนมากขึ้น. ระบบระดับชาติใช้เกณฑ์ที่แตกต่างกันเมื่อพิจารณาสัญชาติ.

เกณฑ์ที่พบมากที่สุดคือตำแหน่งขององค์กร, หรือ "สำนักงานใหญ่”[7] หลักการดังกล่าวจะเป็นประโยชน์สำหรับ บริษัท. บ่อยครั้ง, ศาลอนุญาโตตุลาการยังไม่ได้เจาะม่าน บริษัท[8] รัฐยังมีปัญหาในการพิสูจน์ว่านิติบุคคลบางอย่างนั้นไม่มีอะไรนอกจากเปลือกเปล่าที่ไม่มีสัญชาติที่เหมาะสม, เช่นใน Saluka.[9]

BIT บางอย่าง, เช่นที่ได้ข้อสรุประหว่างเยอรมนีและอาร์เจนตินา, ขยายคำจำกัดความของนักลงทุนและรวมถึงนิติบุคคลที่ไม่ได้จดทะเบียนอย่างเป็นทางการ.

ด้วย, มี BIT ที่ปัจจัยอื่น ๆ มีความสำคัญในการกำหนดสัญชาติขององค์กร, เช่นสถานที่หลักของธุรกิจหรือการควบคุมที่มีประสิทธิภาพเหนือกิจการ[10]. จริง, หลังอนุญาตให้ศาลกำหนดเขตอำนาจศาลขณะตรวจสอบผู้ถือหุ้นของ บริษัท. กิจกรรมทางเศรษฐกิจที่แท้จริงของกิจการอาจเป็นคุณภาพที่เกี่ยวข้องสำหรับการพิจารณาว่านักลงทุนมีคุณสมบัติตามตราสารการลงทุนที่เกี่ยวข้องหรือไม่. อิหร่าน - สวิตเซอร์แลนด์ BIT, ตัวอย่างเช่น, รวมถึงเกณฑ์ทั้งหมดที่กล่าวถึงข้างต้น.

[1] R. ดอลเซอร์, ค. ชรูเออร์, หลักการของกฎหมายการลงทุนระหว่างประเทศ, OUP, 2^{ครั้ง} ฉบับ, 2012, พี. 44.

[2] ส. พี. Subedi, กฎหมายการลงทุนระหว่างประเทศ: การกระทบยอดนโยบายและหลักการ, สำนักพิมพ์ฮาร์ต, อ๊อกซฟอร์ดและพอร์ตแลนด์, 2008, พี. 58.

[3] Hussein Nuaman Soufraki v. ประเทศสหรัฐอาหรับเอมิเรตส์, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 02/7.

[4] อีวอนมิคูลา, ไวโอเรล มิคูลา, เอส.ซี. อาหารยุโรป, เอส.ซี. Starmill S.R.L. และ S.C. Multipack SRL. โวลต์. โรมาเนีย, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 05/20, การตัดสินใจเกี่ยวกับเขตอำนาจศาลและการยอมรับ (24 กันยายน 2008), สำหรับ. 103.

[5] Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States (อนุสัญญา ICSID), บทความ 25(2)(ก).

[6] บริษัท การค้าแชมป์, Ameritrade International, Inc. โวลต์. สาธารณรัฐอาหรับอียิปต์, ICSID Case No. ARB / 02/9, การตัดสินใจในเขตอำนาจศาล (21 ตุลาคม 2003), สำหรับ. 3.4.1.

[7] R. ดอลเซอร์, ค. ชรูเออร์, หลักการของกฎหมายการลงทุนระหว่างประเทศ, OUP, 2^{ครั้ง} ฉบับ, 2012, พี. 47.

[8] Tokios Tokelés v. ยูเครน, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 02/18.

[9] Saluka Investments B.V. โวลต์. สาธารณรัฐเช็ก, UNCITRAL, รางวัลบางส่วน (17 มีนาคม 2006), สำหรับ. 240.

[10] Moldova-US BIT.