Verilen kararında 1 Ekim 2018 içinde Bolivya v. Şili davası, Uluslararası Adalet Divanı, meşru beklentiler kavramıyla ilgili olarak uluslararası kamu hukuku ve yatırım tahkimi arasında bir ayrım yaptı.. Mahkeme,, yabancı yatırımcıların meşru beklentileri prensibinin sıklıkla adil ve adil muamele standardı kapsamında olduğu ikili yatırım anlaşmalarının aksine (“FET standardı”), bu ilke genel uluslararası hukuk kapsamında mevcut değildir:
“Mahkeme, meşru beklentilere atıfların, yabancı yatırımcı ile ev sahibi Devlet arasında adil ve adil muamele sağlayan antlaşma hükümlerini uygulayan uyuşmazlıklar ile ilgili hakem kararlarında bulunabileceğini kaydeder.. Bu tür referanslardan, genel uluslararası hukukta, meşru bir beklenti olarak kabul edilebilecek bir yükümlülüğe yol açacak bir ilkenin bulunduğu izlenmez.. Bolivya’nın meşru beklentilere dayanan argümanı bu nedenle sürdürülemez.”[1]
Aslında, meşru beklentilerin ihlali, yabancı yatırımcılar tarafından ev sahibi ülkelere karşı neredeyse sistematik olarak başlatılmıştır, özellikle FET standardı temelinde.[2] Aslında, hakem heyetleri, FET standardının temel mihenk taşlarının bulunacağını düşünmektedir “tarafların meşru ve makul beklentilerinde, iyi niyet yükümlülüğünden kaynaklanan.”[3]
ancak, not etmek önemlidir, gibi, meşru beklentiler doktrini sadece BIT hükümlerinin ihlali değerlendirilmesinde uygun bir faktördür ve bağımsız bir tedavi standardına yol açmaz “BIT'de yer alan veya BIT kapsamında uygulanabilir olanlardan farklı.”[4] Bu tutum, Uluslararası Adalet Divanı tarafından yukarıda belirtilen kararında kabul edilen pozisyona uygundur..
Aşağıdaki paragraflarda, meşru beklentiler kavramının yatırım tahkiminde kullanılan temel konturlarını gözden geçireceğiz.
Meşru Beklentilerin İçeriği
Meşru beklentilerin ilk tanımı, tesadüfen onu tarafından Tecmed mahkemesi gerektiği gibi “Akit Taraflar, yatırım yapmak için yabancı yatırımcı tarafından dikkate alınan temel beklentileri etkilemeyen uluslararası yatırım muamelesi sağlayacaklardır.. Yabancı yatırımcı ev sahibi Devletin tutarlı bir şekilde hareket etmesini bekliyor, belirsizlikten uzak ve tamamen yabancı yatırımcı ile olan ilişkilerinde şeffaf, böylece yatırımlarını yönetecek her türlü kural ve düzenlemeyi önceden bilebilir. ”[5]
Daha sonraki bazı tahkim mahkemeleri bu tanıma dayanmış olsa da[6], başkaları tarafından son derece geniş olduğu için eleştirildi[7], ve tanınmış hukuk uzmanları tarafından. Örneğin, Zachary Douglas, tecmed standart “aslında hiç de standart değil; daha ziyade mükemmel bir dünyada mükemmel kamu düzenlemesinin bir tanımıdır, bütün devletlerin arzuladığı ama çok az (varsa) hiç ulaşacak. Ancak mahkemenin Tecmed'de doğru sorumluluk bulmasının ardından, bu ödüldeki alıntı obiter dictum, herhangi bir makam tarafından desteklenmiyor, şimdi mahkemeler tarafından adil ve adil muamele gereklilikleri için tek ve kesin otorite olarak gösterilmektedir.”[8]
Bugün, Hakem heyetleri meşru beklentilerin BIT'lerde yer alan FET standardının bir parçasını oluşturduğunu ve kendi sınırları dahilinde yorumlanması gerektiğini hemen hemen oy birliğiyle değerlendirmektedir.. Daha belirgin olarak, meşru beklentiler doktrini “idari karar alma süreçleri: yasanın tutarlı bir şekilde uygulanmasını sağlamak ve ev sahibi Devlet tarafından bunların belirli bir yatırımcıya güvenmeyi haklı çıkaracak kadar özel olarak yapıldığı beyanları uygulamak.”[9]
Ev Sahibi Devletin Meşru Beklentileri ve Özel Temsilleri
Yabancı yatırımcıların her beklentisi otomatik olarak meşru kabul edilmemelidir. genellikle, hakem heyetleri, bu şekilde anlaşılmak için, yabancı yatırımcının beklentilerinin belirli bir temsilcilikle yakından ilişkili olması gerekir, bir söz veya güvence olsun, ev sahibi bir Devlet tarafından yapıldı. Diğer terimlerle, tarafından belirtildiği gibi Antaris Mahkemesi, yabancı bir yatırımcı “bunu sağlamalı (bir) açık ve açık (veya örtük) yatırımı teşvik etmek için devlet tarafından temsil edilmiş veya bunlarla ilişkilendirilebilir, (B) bu tür temsiller Davacılar tarafından makul bir şekilde güvenildi, ve (C) bu temsiller daha sonra devlet tarafından reddedildi.”[10]
Hakem heyetinin neyin belirli bir temsili teşkil ettiğini anlamak için ilgili tüm durumları değerlendirmek gerekir. Durum analizini hatırladıktan sonra, Yunanistan-Yugoslavya İkili Yatırım Anlaşması El Paso mahkemesi ayrıca, yabancı yatırımcılara objektif olarak verilebilecek iki tür özel taahhüdün mevcut olduğuna karar vermiştir.: “muhataplarına özgü olanlar ve amaçları ve amaçları ile ilgili olanlar.”[11]
Meşru Beklentiler ve Ev Sahibi Devletin Genel Yasama ve Düzenleyici Çerçevesi
Özel sunumların yanı sıra, yabancı yatırımcıların meşru beklentileri, yatırımlarının yapıldığı tarihte var olan genel yasal ve düzenleyici çerçeveden kaynaklanabilir.. ancak, bu, ev sahibi Devletin mevzuatının yabancı yatırımcının yatırımının yapıldığı tarih itibariyle donmuş olduğu anlamına gelmez.. Belirtildiği gibi Impregilo kılıfı, “[T]Yabancı yatırımcıların meşru beklentileri, Devletin yasal çerçeveyi asla değiştirmeyeceği anlamına gelmez, özellikle kriz zamanlarında [...].”.[12]
Böylece “bir yandan istikrar ve meşru beklentiler arasında doğru denge, ve ev sahibi Devletin diğerinde düzenleyici çerçeveyi değiştirme hakkı ”.[13] Bu ikilemi çözmek için, özellikle bir BIT'de herhangi bir stabilizasyon maddesi bulunmadığında, tahkim mahkemeleri, her bir Devletin yasama ve düzenleyici yetkilerini kullanmak için yadsınamaz bir hak kullanmasına rağmen,, bu çerçevedeki değişiklikler yabancı yatırımcıların meşru beklentilerinin ihlali anlamına gelecektir “şiddetli veya ayrımcı bir değişiklik olması durumunda”[14] veya “mantıksız değişiklikler”.[15]
Zuzana Vısudilova, Aceris Law LLC
[1] Pasifik Okyanusu'na Erişim Müzakeresi Zorunluluğu (Bolivya v. Şili), UAD'nin, yargı, 1 Ekim 2018, ¶ 162.
[2] M. güçler, Yatırım Anlaşması Hukukunda Meşru Beklentiler: Tartışmalı Bir Kavramın Köklerini ve Sınırlarını Anlama, 28(1) ICSID Rev. - FILJ 88, P. 100: “Aslında, en azından prensip olarak, böyle bir standardın meşru beklentileri kapsadığını bulmayı sürekli olarak reddeden tek bir mahkeme yoktur..”
[3] El Paso Enerji Uluslararası Şirketi v. Arjantin Cumhuriyeti, ICSID Vaka No. ARB / 03/15, ödül, 31 Ekim 2011, P. 119, ¶ 339. Görmek Ayrıca Gavriloviç v. Hırvatistan Cumhuriyeti, ICSID Vaka No. ARB / 12/39, ödül, 26 Temmuz 2018, P. 258, ¶ 954.
[4] MDT Özkaynak v. Şili Cumhuriyeti, ICSID Vaka No. ARB / 01/7, İptal Kararı, 21 Mart 2007, P. 28, ¶ 67.
[5]Tecmed v Çevre Teknikleri. Meksika, ICSID Vaka No. milyar(OF)/00/2, ödül, 29 Mayıs 2003, P. 61, ¶ 154.
[6] Eureko BV. v. Polonya Cumhuriyeti, için, Kısmi Ödül, 19 Ağustos 2005, P. 76, ¶ 235.
[7] White Industries Avustralya Limited v. Hindistan Cumhuriyeti, UNCITRAL, ödül, 30 Kasım 2011, P. 93, ¶ 10.3.6.
[8] ile. Douglas, Yatırım Antlaşması Tahkimi için Kritik Değilse Hiçbir Şey: batı, kendilerinden ve metaneks, 22(1) milyar. Uluslararası. 27, P. 28.
[9] C. McLachlan QC ve diğ.. (der.), Uluslararası Yatırım Tahkimi - Temel İlkeler (2nd ed., 2017), P. 314, ¶ 7.179. Ayrıca bakınız Crystallex Uluslararası Şirketi v. Venezuela, ICSID Vaka No. milyar(OF)/11/2, ödül, 4 Nisan 2016, P. 145, ¶ 552: “[ben]yatırımcının yatırım kararı sırasında düzenleyici çerçeveyi dikkate alabileceğini ve devletin kendi yasalarına uyma niyetine güvenebileceğini belirtmek daha doğrudur. (Kendinizi dövme var sen misin yasasını uyun). ancak, devletin yasalarına uygunluğuna dair basit bir genel “beklenti” her zaman olmayabilir ve bu nedenle başarılı bir FET talebinin temelini oluşturabilir. Maddi menfaatlere ilişkin özel bir sunumun hayal kırıklığına uğradığına dair kanıt verilirse böyle bir temel oluşturur., ya da keyfi bir kanıt var, ya da söz konusu yasaların uygulanmasında veya bir tür gücün kötüye kullanılmasında şeffaf olmayan davranış.”
[10] Antaris v. Çek Cumhuriyeti, PCA Kasa No. 2014-1, ödül, 2 Mayıs 2018, P. 97, ¶ 360(3). (önem verilmiyor)
[11] El Paso Enerji Uluslararası Şirketi v. Arjantin Cumhuriyeti, ICSID Vaka No. ARB / 03/15, ödül, 31 Ekim 2011, P. 134-135, ¶ 375.
[12] Impregilo v. Arjantin Cumhuriyeti, ICSID Vaka No. ARB / 07/17, ödül, 21 Haziran 2011, P. 68, ¶ 291.
[13] M. güçler, Yatırım Anlaşması Hukukunda Meşru Beklentiler: Tartışmalı Bir Kavramın Köklerini ve Sınırlarını Anlama, 28(1) ICSID Rev. - FILJ 88, P. 113.
[14] Toto Genel İnşaat v. Lübnan Cumhuriyeti, ICSID Vaka No. ARB / 07/12, ödül, 7 Haziran 2012, P. 62, ¶ 244.
[15] Impregilo v. Arjantin Cumhuriyeti, ICSID Vaka No. ARB / 07/17, ödül, 21 Haziran 2011, P. 68, ¶ 291.