Uluslararası tahkim anlaşmalarında tahkim öncesi gerekliliklerle sıklıkla karşılaşılmaktadır..[1] Bu prosedür gerekliliklerine uygunluk, çok aşamalı uyuşmazlık çözümü maddelerine dahil edilmiştir, genellikle tahkim yargılamasının başlaması için bir ön koşuldur.[2]
Bu gerekliliklerin temel amacı, ihtilaf halindeki tarafların pahalı yasal işlemlere başvurmadan önce sorunlarını dostane bir şekilde çözmek için gerçek çaba göstermelerini sağlamaktır.. Bu ön adımı zorunlu kılarak, amaç daha dostane çözümlerin teşvik edilmesidir.
En yaygın tahkim öncesi usul gereklilikleri müzakeredir, arabuluculuk veya danışma. Bir çare anlaşmazlık kurulu birçok inşaat sözleşmesinde de gereklidir.
Örneğin, tahkimi başlatmadan önce ICC Arabuluculuk Kuralları uyarınca arabuluculuk yapılmasını talep etmek için, Milletlerarası Ticaret Odası aşağıdaki hükmü tavsiye etmektedir:, doğrudan ticari bir sözleşmeye eklenebilecek olan:
İşbu sözleşmeden doğan veya bu sözleşmeyle bağlantılı herhangi bir anlaşmazlık durumunda, taraflar önce anlaşmazlığı ICC Arabuluculuk Kuralları altındaki yargılamalara yönlendireceklerdir. Anlaşmazlık, söz konusu Kurallar uyarınca çözülmediyse, 45 Arabuluculuk Talebinin yapılmasını takip eden günler veya tarafların yazılı olarak kabul edebileceği başka bir süre içinde, bu tür bir anlaşmazlık bundan sonra söz konusu Tahkim Kurallarına uygun olarak atanan bir veya daha fazla hakem tarafından Uluslararası Ticaret Odası Tahkim Kuralları uyarınca çözülecektir..
Tahkim öncesi gerekliliklere uymak genellikle ihtiyatlı olmakla birlikte, uygulamada, partiler genellikle bunu yapmaz. Mahkemeler, tahkim öncesi şartların zorunlu olup olmadığının belirlenmesinde farklı yaklaşımlar benimsemiştir..
Tahkim Öncesi Gereksinimler: Zorunlu veya Değil?
Tahkim öncesi gerekliliklere ilişkin temel sorunlar, bunları tanımlayan hükmün yorumlanmasından kaynaklanmaktadır.. Pek çok yasa kapsamındaki anlayış, açık bir dil kullanılmaması halinde, usul gereklilikleri yalnızca istek niteliğinde ve bağlayıcı olmayan olarak anlaşılabilir.
Tahkim öncesi gereklilikleri tanımlayan maddelerin metni, zorunlu uyumun sorgulanması için bir temel oluşturmaktadır.. Mahkemeler, şaşırtıcı olmayan bir şekilde, bu tür maddelerde kullanılan kelimelerin esaslı olduğuna karar vermiştir.. Farklı ifadelerden ziyade “yapacaktır” kelimesinin kullanımının bağlayıcı olarak anlaşılması daha olasıdır., “olabilir” veya “olabilir” gibi.[3]
ayrıca, Amaçlanan tahkim öncesi gereklilik için bir zaman çerçevesinin dahil edilmesi, bunun bağlayıcı olarak değerlendirilme olasılığını artıracaktır, ICC Davasında olduğu gibi 9812.[4] bundan dolayı, bir sözleşme hazırlarken, Taraflar hükmün yoruma açık bırakılmamasına dikkat etmelidir, gibi genel ifadeler kullanmakiyi niyetle müzakere etmek”Zorunlu zaman sınırı olmaksızın.[5]
Tarafların arabuluculuğun tahkim öncesi şart olarak kabul edilmesi halinde, amaçlanan kurumun veya arabulucunun adını vermeleri gerekir. Böyle yaparak, hükmün zorunlu olarak kabul edilmesi daha muhtemeldir, Ayrıca bir anlaşmazlığın ortaya çıkması durumunda arabulucunun seçimini de kolaylaştıracaktır..
Tahkim Öncesi Gereksinimlerin Niteliği
Tahkim öncesi gerekliliklerin karakterizasyonu bağlamında, mahkemeler farklı kararlar verdi, tahkim öncesi gerekliliklerin ya “yargısal” nitelikte bir konu olduğunu tespit etmek, “kabul edilebilirlik” meselesi, veya “usul” nitelikte bir konu. Bu, tahkim öncesi gerekliliklere uyulmamasının etkilerini belirsiz hale getirir.[6]
İngiliz hukukunun bu konudaki tutumu netleşmiş gibi görünüyor: Tahkim öncesi prosedürlere uygunluğun kabul edilebilirlikle ilgili olup olmadığı. Bu tutum, İngiliz Yüksek Mahkemesi'nin son kararlarında açıkça görülmektedir., gibi Kuzey Amerika & Anor - NVF & Atalar [2021] EWHC 2666 (iletişim). Diğer yargı bölgeleri, ancak, bu konuda farklı görüşlere sahip.
Ne olursa olsun, Tahkim öncesi şartların zorunlu olup olmadığına karar verirken tarafların niyeti muhtemelen dikkate alınacaktır.. Şartlar gerçekleşmeden herhangi bir yetkinin oluşmayacağı tarafların niyetinden anlaşılıyorsa, gereklilikler “yargısal” olarak görülebilir.[7] Aksi takdirde, bunların bir “kabul edilebilirlik” meselesi olarak görülmesi daha muhtemeldir.
Tahkim öncesi gerekliliklerin zorunlu niteliğinin karakterizasyonundaki belirsizlik, uyumsuzluğun sonuçlarını etkiler, bu bir yaptırıma yol açabilir, yargılamanın durdurulması, veya bir iddianın reddedilmesi.[8] Tahkim öncesi gerekliliklerin doğası gereği yargılamaya ilişkin olduğu tespit edilirse, ancak, Tahkim öncesi gerekliliklere uyulmaması, sonuçta verilecek bir tahkim kararının icra edilebilirliği konusunda da şüpheye yol açabilir.
Sonuç
Tahkim öncesi gerekliliklerin zorunlu niteliği büyük ölçüde hükmün kesin ifadesine bağlıdır., tarafların niyeti, ve söz konusu yargı yetkisi. Gibi, Taraflar net bir şekilde taslak hazırlamalı, seçtikleri ifadelerin sonuçlarının tamamen farkında. Bunu yaparken, yalnızca anlaşmalarının geçerliliğini sağlamakla kalmaz, aynı zamanda olası anlaşmazlıkların çözümü için açık bir yol da belirlerler.
[1] D. Caron, S. şil, bir. Cohen Sad, E. Triantafilou, Uluslararası Tahkimde Erdem Uygulamak, bölüm 14, G,. Doğmak, M. Scekic, Tahkim Öncesi Prosedür Gereksinimleri 'Kasvetli Bir Bataklık', (Oxford Üniversitesi Yayınları, 2015), P. 227.
[2] G,. Doğmak, Uluslararası Ticari Tahkim (3ed., 2021), bölüm 5, P. 916.
[3] D. Jiménez Figueres, ICC Tahkiminde Çok Kademeli Uyuşmazlık Çözümü Hükümleri (2003), P. 3.
[4] D. Caron, S. şil, bir. Cohen Sad, E. Triantafilou, Uluslararası Tahkimde Erdem Uygulamak, bölüm 14, G,. Doğmak, M. Scekic, Tahkim Öncesi Prosedür Gereksinimleri 'Kasvetli Bir Bataklık', (Oxford Üniversitesi Yayınları, 2015), P. 238.
[5] G,. Doğmak, Uluslararası Ticari Tahkim (3ed., 2021), bölüm 5, P. 919
[6] D. Caron, S. şil, bir. Cohen Sad, E. Triantafilou, Uluslararası Tahkimde Erdem Uygulamak, bölüm 14, G,. Doğmak, M. Scekic, Tahkim Öncesi Prosedür Gereksinimleri 'Kasvetli Bir Bataklık', (Oxford Üniversitesi Yayınları, 2015), P. 243.
[7] D. Caron, S. şil, bir. Cohen Sad, E. Triantafilou, Uluslararası Tahkimde Erdem Uygulamak, bölüm 14, G,. Doğmak, M. Scekic, Tahkim Öncesi Prosedür Gereksinimleri 'Kasvetli Bir Bataklık', (Oxford Üniversitesi Yayınları, 2015), P. 246.
[8] K. Howard, Kabul edilebilirlik meselesinde arabuluculuk yapmak için tahkim öncesi şarta uyulmaması, yargı yetkisi değil (2021).