Після її військових дій в Україні, Росія запровадила жорсткі економічні заходи у відповідь на міжнародні санкції, запроваджені іншими державами. Це вплинуло на приплив інвестицій, а також іноземні інвестори, які прагнуть вступити в арбітраж з Росією.
Донедавна, Росії припадало понад 40% надходження прямих іноземних інвестицій у так звані країни Південно-Східної Європи з перехідною економікою, Співдружність Незалежних Держав (СНД), і Грузії[1]. В 2021, чисті прямі іноземні інвестиції в Росії склали дол 40.45 млрд.[2]
Російський уряд має, проте, наклав багато санкцій і обмежень, серед інших, вимоги до схвалення транзакцій, заборона експорту іноземної валюти, та Недотримання прав інтелектуальної власності.[3] Ці правила глибоко впливають на іноземних інвесторів із «недружніх» держав. Наприклад, істотна зміна законодавства передбачає, що власники патентів, пов'язані з такими державами, отримають 0% фактичних доходів від використання їхніх винаходів, моделі або конструкції, в тому числі від виробництва та реалізації товарів.[4]
У цьому відношенні, на 5 Березень 2022, Росія оприлюднила список держав, віднесених до категорії «недружні», а саме США та Канади, більшість європейських країн – тобто, то 27 Держави-члени ЄС, плюс Албанія, Андорра, Ісландія, Ліхтенштейн, Монако, Чорногорія, Норвегія, Сан-Марино, Швейцарія та Великобританія (включаючи Джерсі, Ангілья, Британські Віргінські острови та Гібралтар) – а також Австралія, Японія, Мікронезія, Нова Зеландія, Сінгапур, Південна Корея і Тайвань.[5]
Ці заходи впливають на велику кількість осіб і компаній. Звідси, інвестори, які постраждали від цих заходів, можуть розглянути можливість подання судових позовів проти Росії.
Як подати арбітражний позов проти Росії
Кілька правових документів можуть стати основою для подання позовів проти Росії через арбітраж між інвесторами та державою, серед іншого під Договір про енергетичну хартію (ECT) або один із двосторонніх інвестиційних договорів (БІТИ), або існуючі контракти з державними установами.
Тому енергетичні компанії можуть розглянути свої варіанти згідно з Договором до Енергетичної Хартії, який має 53 підписанти та договірні сторони. Росія підписала, але не ратифікувала ДЄХ. Це означає, що поки Росія заявила про намір дотримуватися договору, вона не взяла на себе зобов’язання зробити це. Однак, ЕСТ застосовано тимчасово, і були випадки, коли інвестори успішно висували позови проти Росії згідно з ДЕК. У цих випадках, арбітри постановили, що тимчасове застосування ДЄХ дозволяє арбітраж.
Угоди, укладені Росією, захищають кваліфікованих інвесторів та інвестиції від дій держави, таких як експропріація та несправедливе або дискримінаційне ставлення, в тому числі шляхом накладення зобов'язання забезпечувати справедливе та справедливе ставлення. Список десятків ДІТ, до яких увійшла Росія доступний тут. Країна, де знаходиться власник інвестиції, повинна мати двосторонній договір про захист інвестицій, забезпечення інвестиційного арбітражу з Росією.
Україна і Росія, наприклад, мати двосторонню угоду, що передбачає арбітраж згідно з правилами Стокгольмської торгової палати та арбітражними правилами UNCITRAL, який був ратифікований у більш дружні часи на 27 Січень 2000.[6]
Перед ініціюванням арбітражу, суб’єкт господарювання повинен разом зі своїм консультантом вирішити, чи доступний арбітраж за інвестиційним договором, шанси на успіх процедури, і вартість участі в дії.
Слід зазначити, що Росія підписала Міжнародний центр врегулювання інвестиційних спорів (ICSID) Конвенція про 16 Червень 1992. Однак, для Росії він не набув чинності. Звідси, більшість арбітражів проти Росії були арбітражами UNCITRAL, часто адмініструється Постійним третейським судом (PCA) в Гаазі, або арбітраж Стокгольмської торгової палати.
Зазвичай, обов'язкові переговори або т. зв період охолодження до початку арбітражу (часто півроку) необхідно, який потім може продовжуватися, наприклад, з поданням Клопотання про арбітраж і формуванням арбітражного суду.[7]
Виконання арбітражних рішень проти Росії
Найбільшою проблемою у поданні позовів проти Росії, безумовно, є виконання винесеного рішення. Росія виробила практику оскарження нагород і не бажає їх виконувати добровільно, це означає, що інвесторам може знадобитися виконати рішення в третій державі, в якій Росія має активи.[8]
Наприклад, в Hulley Enterprises Ltd. (Кіпр) v. Російська Федерація, ЮКОС Універсал Лтд. (Острів Мен) v. Російська Федерація і Veteran Petroleum Ltd. (Кіпр) v. Російська Федерація, позивачам було присуджено понад дол 50 мільярд компенсації на 18 Липень 2014, витративши приблизно дол. США 60 мільйонів судових витрат. Незрозуміло, чи була компенсація успішно повернута на сьогоднішній день, але здається очевидним, що витрати на арбітраж не були відшкодовані.
Якщо позов буде успішним, рішення може бути виконане в одному з 172 держави-учасниці Нью-Йоркської конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень (1958). Однак, виконання арбітражних рішень проти державних суверенів може бути складним через принцип суверенного імунітету, який не дозволяє арештувати більшість державних активів.
Багато держав вирішили заморозити резерви російського Центробанку через конфлікт в Україні. Однак, це не робить автоматично можливим конфіскацію та подальше використання цих активів для виплати компенсації, оскільки постає питання імунітету держави. В даний час, деякі держави вирішили вимагати спеціального законодавства, позбавивши Російську Федерацію імунітету та дозволивши конфіскацію російських активів (наприклад, законопроект Великобританії про конфіскацію російських державних активів і підтримку України[9] і законопроект США під назвою Закон про арешт активів для відновлення України[10]). Це не означає, що такі кошти можуть бути легко забезпечені боржниками за арбітражним рішенням, проте, навіть якщо ці закони будуть прийняті.
Навіть у разі вирішення спору, ще можуть виникнути значні практичні проблеми. Кілька країн запровадили заходи, що забороняють надавати фінансові послуги певним російським банкам, відключивши такі банки від SWIFT. Російський уряд також заборонив усім російським жителям, у спробі підтримати рубль, від вивезення іноземної валюти та грошових документів на суму, що перевищує еквівалент доларів США 10,000. Нарешті, і в будь-якому випадку, враховуючи складні та постійно змінювані санкції, пов’язані з Росією, банки можуть віддати перевагу утриманню від проведення або сприяння будь-яким операціям з російськими контрагентами. Вони можуть вирішити не працювати з будь-якими коштами, пов’язаними з Росією, навіть якщо жодна фізична чи юридична особа, на яку поширюються санкції, не залучена.[11]
На закінчення, невизначений геополітичний ландшафт і відповідь Росії на міжнародні санкції створили складне середовище для іноземних інвесторів, впливають на прямі іноземні інвестиції та викликають занепокоєння щодо захисту прав інтелектуальної власності. Хоча правові інструменти, такі як Договір до Енергетичної хартії та двосторонні інвестиційні договори, можуть полегшити арбітражні позови проти Росії, реальність виконання арбітражних рішень є значною перешкодою. Тому, інвестори повинні враховувати ризики, витрати, і потенційні винагороди арбітражу проти Росії, шукати юридичного консультанта для оцінки здійсненності своїх вимог. Ця ситуація підкреслює складність міжнародного арбітражу в умовах нестабільної глобальної політики, підкреслюючи як його значення для вирішення спорів, так і невід’ємні проблеми його застосування.
[1] Конференція ООН з питань торгівлі та розвитку, Світовий звіт про інвестиції, 2021 (доступний за адресою: https://unctad.org/system/files/official-document/wir2021_en.pdf).
[2] Світовий банк, Прямі закордонні інвестиції, чисті надходження (BoP, поточний долар США) – Російська Федерація (доступний за адресою: https://data.worldbank.org/indicator/BX.KLT.DINV.CD.WD?locations=RU&most_recent_value_desc=false).
[3] Указ №. 299 Уряду Російської Федерації, “Про внесення змін до п.п 2 Методики визначення розміру винагороди, що виплачується патентовласнику при прийнятті рішення про використання винаходу., Корисна модель або промисловий зразок без його згоди, та Порядок його виплати” датований 6 Березень 2022.
[4] Лексологія, Між молотом і ковадлом: Позови проти Росії в арбітражі за інвестиційним договором – Частина II II, 2022.
[5] Уряд Росії затвердив список недружніх країн і територій, ТАСС, 7 Березень 2022 (доступний за адресою: https://tass.com/politics/1418197).
[6] Росія-Україна БІТ (1998).
[7] Лексологія, Між молотом і ковадлом: Позови проти Росії в арбітражі за інвестиційним договором – Частина II II, 2022.
[8] Лексологія, Потенційні вимоги щодо компенсації проти Росії після її вторгнення в Україну Частина II : Претензії, пов’язані з внутрішніми заходами Росії проти іноземних інвесторів, 2023.
[9] Законопроект про арешт російських державних активів і підтримку України, 2023.
[10] Закон про арешт активів для відновлення України, 2022.
[11] С. Гартог, Виклики, з якими стикаються арбітражні інституції в умовах нової хвилі санкцій проти Росії, 2022.