Арбітражем в Афганістані керується Закон про комерційний арбітраж Афганістану, опубліковано о 30 Січень 2007 (Офіційний вісник №. 913)(то “Закон про арбітраж“). Мета закону про арбітраж, яка була частиною більш широкої правової реформи, спрямованої на залучення іноземних інвестицій та створення Афганістану сприятливішим для бізнесу середовищем, полягала в тому, щоб сприяти і заохочувати оперативність, справедливе та нейтральне вирішення комерційних та економічних спорів шляхом арбітражу, як прямо вказано в ст 1 Закону про арбітраж.
Це особливо актуально для такої країни, як Афганістан, у якому, після кількох десятиліть збройного конфлікту, правовий плюралізм та сильний вплив ісламу як і раніше є нормою, і існують серйозні перешкоди на шляху створення єдиної та цілісної правової системи. Поки Афганістан пройшов новий Конституція в січні 2004 сприяння верховенству закону, навіть сьогодні, племінних вождів та звичаєвого права, де-факто, досі керують життям значної частини населення за допомогою т. зв “Шура” (місцеві ради) і “Джирга” (зібрання старших).
В рамках посилених зусиль щодо уніфікації правової системи та залучення іноземних та внутрішніх інвестицій, уряд Афганістану також прийняв Закон про приватні інвестиції (Офіційний вісник №. 869) які набрали чинності в Росії 2005 і було внесено зміни до 2016. Відповідно до ст 30(2) Закону про приватні інвестиції, інвестор вільний обирати або арбітраж, або інші процедури вирішення спорів у своєму контракті чи іншій угоді з третьою стороною, також маючи свободу вибору місця арбітражу в, або поза межами, Афганістан.
І Арбітражний закон, і Закон про приватні інвестиції представляють позитивні зрушення для Афганістану, враховуючи це, до 2013, практично не було ефективного методу вирішення спорів, оскільки місцеві суди, як правило, розглядалися як ненадійні, упереджений і схильний до корупції.
Ще одним позитивним зрушенням у галузі міжнародного арбітражу є відкриття Міжнародної торгової палати у Кабулі у вересні 2017, яка розпочала свою діяльність у лютому 2018, і створили ICC-Афганістанський арбітраж & Комісія з АДР, з метою просування служб вирішення спорів в Афганістані.
Арбітраж в Афганістані: Арбітражна угода
Арбітражна угода визначена в Арбітражному законі як “письмова угода між двома сторонами як стаття чи інакше про повне або часткове передання спору, що виникає з договору чи іншим чином, до арбітражу.” (Стаття 2(3)). Як далі зазначено у ст 13 Закону про арбітраж, щоб арбітражна угода була дійсною, повинні бути виконані наступні вимоги:
- це має бути письмово, це означає, що міститься в документі, підписаному сторонами, або в обміні листами чи іншим письмовим повідомленням, що являє собою запис Угоди; та / або
- це може бути у формі обміну позовними заявами та захистом, коли одна Сторона заявляє про існування Угоди, а інша сторона не заперечує..
Стаття 16 Закону про арбітраж передбачає також можливість подання спору до арбітражу, навіть якщо в базовому договорі чи Арбітражній угоді немає арбітражного застереження. (подивитися Арбітражне провадження без арбітражного застереження). Це можливо, якщо сторони взаємно вирішили направити спір на арбітраж. Відповідно до ст 16 Закону про арбітраж, письмове повідомлення про таку угоду до арбітражу повинно містити наступне:
- Ім'я, місце проживання та адресу підприємства, або поштову адресу кожної із сторін або її уповноваженого агента;
- Опис спірного питання (позов та його сума), і вимагається компенсація;
- Посилання на базовий договір чи договір;
- Арбітр(с) вибрали.
Інтернаціонал проти. Внутрішній арбітраж в Афганістані
Стаття 3 Закону про арбітраж розрізняє “міжнародні” і “домашній” арбітраж. Розглядається арбітраж “міжнародні” якщо (1) це описується в договорі як такому; або (2) якщо транзакція відбувається між двома або більше країнами, незважаючи на те, що це не було зазначено в угоді. Стаття 3 Закону про арбітраж, далі визначено це, якщо не зазначено в угоді, закон країни, де сторони є “трансакційний бізнес” застосовується. У всіх інших ситуаціях, арбітраж вважається таким “домашній“.
Щодо місця арбітражу, відповідно до ст 33 Закону про арбітраж, сторони вільні домовитися про місце арбітражу. Якщо вони цього не роблять, місце арбітражу визначається Арбітражним судом з урахуванням обставин справи, включаючи зручність сторін. Сторони також вільні обирати будь-який інший регулюючий закон, окрім закону Афганістану, як передбачено ст 30(2) Закону про приватні інвестиції.
Інституційна проти. до цього Арбітраж в Афганістані
Стаття 32 Закону про арбітраж передбачає, що сторони можуть прийняти рішення про проведення арбітражу щодо в основа, без використання арбітражної установи. Сторони також можуть обрати арбітражну установу під час виконання договору. Якщо Сторони не можуть домовитися, установа визначається компетентним судом.
Найвідомішою арбітражною інституцією в Афганістані є Афганістанський центр з вирішення комерційних спорів (“ACDR“), яка входить до складу Торгово-промислової палати Афганістану (подивитися Стаття 1(1) з Статут ACRD). ACDR - це сучасна установа, яка має на меті підтримати залучення та підтримку місцевого та міжнародного бізнесу та інвестицій в Афганістані, пропонуючи послуги з альтернативного вирішення суперечок, які є рентабельними, прозорі та підзвітні. У ACDR є свій набір Правила медіації і Міжнародні правила посередництва, і він підтримує список запропонованих арбітрів. ACDR також видав набір Грекомендації щодо вибору арбітражу ACDR на 1 Липень 2018, які надають додаткову інформацію про критерії початкового рівня, процес відбору та огляд ефективності арбітрів ACDR.
Визнання та виконання арбітражних рішень в Афганістані
Афганістан ратифікував Росію Конвенція про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень (то “Нью-Йоркська конвенція“) на 30 Листопад 2004. Виконання нагород регулюється Главою 8 Закону про арбітраж. Відповідно до ст 56(1) арбітражного права, арбітражне рішення, незалежно від країни, в якій він був зроблений, підлягає виконанню. Стаття 56(2) далі уточнюються підстави, за якими може бути відмовлено у застосуванні Премії:
2) У арбітражному рішенні може бути відмовлено у наступних випадках:
1. Якщо сторона Арбітражної угоди знаходиться в якійсь недієздатності;
2. Якщо нагорода не була видана відповідно до законодавства, встановленого договором партій;
3. Якщо премія видається відповідно до закону, який недійсний;
4. Якщо сторона, проти якої призначається нагорода, не була належним чином повідомлена про це призначення арбітра або арбітражного розгляду або іншим способом цього не вдалося представити свою захист відповідно до цього Закону;
5. Якщо Ухвала стосується спору, не передбаченого Арбітражною угодою чи ні потрапляючи в рамки своєї застосовності, або він містить рішення з питань, що виходять за рамки обсяг подання до Арбітражу, але якщо рішення з питань, поданих до Арбітраж можна відокремити від не надто поданих, тільки та частина Нагороди, яка містить рішення з питань, поданих до Арбітражу, можуть бути виконані;
6. Якщо склад Арбітражного трибуналу або Арбітражна процедура не були в відповідно до Угоди сторін або, невдача такої Угоди, не було в відповідно до Закону країни, в якій відбувся Арбітраж;
7. Нагорода ще не стала обов'язковою для сторін і була відкладена або призупинено Судом країни, в якій, або згідно із Законом якого, ця нагорода була зроблено;
8. Предмет спору не може врегулювати Арбітраж згідно з Закон Афганістану чи виконання цього Закону суперечать законам та правила Афганістану.
Крім того, Стаття 30(3) Закону про приватні інвестиції передбачає, що будь-яке рішення, що є результатом арбітражу, є остаточним та підлягає виконанню.
На практиці, проте, виконання рішень у місцевих судах залишається складним, оскільки суди, як правило, неохоче підтримують арбітражні положення та часто відмовляються від виконання арбітражних рішень.
Афганістан та інвестиційний арбітраж
Не зафіксовано випадків, коли іноземні інвестори подавали проти Афганістану, що не дивно, враховуючи невелику кількість двосторонніх інвестиційних договорів (“БІТ“) В даний час діє і нестача іноземних інвестицій через тривалий конфлікт. Афганістан підписав лише чотири BIT, і сьогодні набули чинності лише три:
- Афганістан-Азербайджан BIT (увійшов 2017, ще не в силі);
- Афганістан -Іранський BIT (увійшов 2006, набрав чинності в Росії 2008);
- Афганістан-Німеччина BIT (увійшов 2005, набрав чинності в Росії 2007); і
- Афганістан – Туреччина BIT (увійшов 2004, набрав чинності в Росії 2005).
Афганістан є стороною багатосторонніх конвенцій, які містять інвестиційні положення, проте. Афганістан, зокрема, є його учасником Договір про енергетичну хартію з тих пір 1998, що передбачає можливість іноземних інвесторів в енергетику подати спір до арбітражу. Афганістан також підписав Конвенція про врегулювання інвестиційних спорів між державами та громадянами інших держав ("Конвенція ICSID"), яка була ратифікована в Росії 1968. Конвенція ICSID передбачає можливість для іноземних інвесторів подати спір до арбітражу, проте, залежно від сторін’ згода, яка повинна бути надана в двосторонньому договорі про інвестиції, інвестиційний договір чи інший договір, оскільки Конвенція ICSID сама по собі не забезпечує суттєвого захисту.
Афганістан також підписав Угода про сприяння та захист інвестицій між державами-членами Організації економічного співробітництва (“ЕКО інвестиційна угода“) в 2005, яка ще не набрала чинності, але передбачає можливість іноземного інвестора подавати спори до арбітражу.
Хоча немає сумнівів, що в Афганістані спостерігаються позитивні зрушення в галузі міжнародного арбітражу, що, сподіваємось, допоможе залучити прямі іноземні інвестиції до країни, знищеної збройним конфліктом, основні перешкоди, такі як невизначеність, корупція та проблеми із виконанням рішень у місцевих судах все ще залишаються проблемою, яку Афганістану потрібно буде подолати.