Вступ
Багато хто не усвідомлює, що арбітражне провадження цілком можливо за відсутності арбітражного застереження в базовому договорі.
Можливість відкрити арбітражне провадження залежить виключно від волі сторін, оскільки цей спосіб вирішення суперечок суто консенсусний. Необхідна воля (або згоду на арбітраж) часто, але не завжди, що охоплюється договором, укладеним між сторонами, у формі арбітражного застереження.
Після невдачі такого договору до свого договору, сторони, як правило, вирішують свої спори, вдаючись до інших з (Державні суди), незважаючи на багато потенційних переваг арбітражу порівняно з судовими процесами.
Часто це відбувається тому, що сторони не знають, що арбітраж залишається можливим за відсутності арбітражного застереження.
Різні форми арбітражних угод
Загальновизнано, що арбітражна угода може приймати різні форми.
Перший, і найвідоміший, форма - арбітражне застереження, що входить до основного договору, укладеного між сторонами, що передбачає вирішення всіх потенційних спорів шляхом арбітражу.
На відміну, друга форма арбітражної угоди, так званий «договір про подання» або компроміс, укладається з метою конкретного спору, після такої суперечки вже виникло. Ця угода про подання дозволяє сторонам, які бажають уникнути судових спорів, розпочати арбітраж без арбітражного застереження.
Коріння цього розрізнення сягає початку 20 століття з оприлюдненням Протоколу про арбітражні положення 24 Вересень 1923. Відповідно до статті I Протоколу "Кожна з Договірних Держав визнає чинність угоди незалежно від того, чи стосуються існуючих чи майбутніх розбіжностей між сторонами, відповідно до юрисдикції різних Договірних Держав, за якою сторони договору погоджуються подавати в арбітраж усі або будь-які розбіжності, які можуть виникнути у зв'язку з таким договором, що стосується комерційних справ або будь-якого іншого питання, який може бути врегульований арбітражем, незалежно від того, чи має відбуватися арбітраж у країні, юрисдикція якої не підпадає жодної зі сторін."[1]
Сучасна практика показує, що арбітражні положення є найпоширенішою підставою для порушення арбітражного провадження, залишаючи угоди про подання у своїй тіні. Однак, це не може розглядатися як заважає сторонам укладати такі угоди після виникнення їх суперечки; така можливість залишається цілком можливою, незважаючи на те, що його багато в чому ігнорують.
Відмінність різних форм арбітражних угод з історичної точки зору
Відмінність двох вищезазначених форм арбітражних угод є первісною з історичної точки зору.
У цьому відношенні, У минулому декілька статутів вважали, що тільки угоди про подання є дійсними та виконаними, навіть за наявності арбітражного застереження в основному договорі.
Так було, наприклад, в Бразилії до закону про арбітраж РФ 23 Вересень 1996. Як наголошували науковці, колишня практика Бразилії вимагала, щоб "навіть там, де арбітражна угода [тобто. арбітражне застереження] існували, все ж необхідно було укласти угоду про подання, коли виник спір. Далі, якщо сторона відмовилася укладати угоду про подання, це не можна було примусити до цього."[2]
У наш час, це розщеплення, як правило, було перевищено національним законодавством, і обидві форми арбітражних угод, як правило, підлягають виконанню. Наприклад, вищезазначений закон про арбітраж Бразилії, у ст 3, сьогодні заявляє, що "Зацікавлені сторони можуть подати вирішення своїх спорів до арбітражного суду в рамках арбітражної угоди, яка може бути у формі арбітражного застереження або подання до арбітражу (акт компромісу)."[3] Ця відмінність не була змінена в 2015 Закон про арбітраж[4].
Ця відмінність також відображається, наприклад, у Розділі 1029(2) німецького цивільно-процесуального кодексу[5], Стаття 1442 Французького цивільно-процесуального кодексу[6] або ст 7(1) Типового закону ЮНСІТРАЛ[7].
Практичні труднощі в погодженні арбітражу, коли виник спір
На практиці, не завжди легко переконати ділового партнера погодитися на арбітраж після виникнення суперечки, оскільки сторона, що порушує право, може захотіти відкласти вирішення спору на невизначений термін.
Сторони, які стикаються з можливістю судових процесів перед перевантаженою судовою системою, проте, Часто в інтересах обох сторін погоджуватися на арбітраж, як тільки виник спір, щоб уникнути тривалих судових процесів, які не є інтересами жодної із сторін.
Більше того, багатьом бізнесменам вдалося домовитись про угоду і подати спір до арбітражу, після виникнення суперечки, зробивши пропозицію щодо арбітражу більш приємною: наприклад, пропонуючи посередництво, має супроводжуватися арбітражем лише в тому випадку, якщо посередництво не є успішним.
В підсумку, арбітраж без арбітражного застереження - це ідеально доступний метод вирішення спорів за умови, що сторони укладають угоду про подання, як тільки виник спір.
Арбітраж за угодою про подання представляє, фактично, апофеоз консенсуалізму, оскільки сторони приймають арбітраж, повністю знаючи масштаби існуючої суперечки.
- Зузана Висуділова, Закон про ацерис
[1]https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/LON/Volume%2027/v27.pdf
[2] Подивитися Е. Гейллард, Дж. Дикун, Фучард, Гейллард, Голдман з міжнародного комерційного арбітражу, Міжнародне право Клювера, 1999, п. 632. Подивитися такожДж. д. М. Лев, "Закон, застосовний до форми та суті арбітражної статті", в. Ван ден Берг (едс), Підвищення ефективності арбітражних угод та рішень: 40 Застосування Нью-Йоркських конвенцій, Серія Конгресу ICCA, Вип. 9, Міжнародне право Клювера, 1999, с. 115.
[3] Закон n ° 9.307 з 23 Вересень 1996, Стаття 3
[4] Закон n ° 13.129 з 26 Може 2015
[5] Цивільно-процесуальний кодекс Німеччини, Розділ 1029(2)