Асиметричні арбітражні застереження – це ті, які надають більше прав одній стороні, ніж іншій. Наприклад, в той час як типова симетрична арбітражна угода передбачає, що всі сторони повинні передати спір до арбітражу, асиметричне застереження дасть одній стороні можливість вибору між арбітражем і судовим розглядом, водночас зобов’язуючи інших до свого рішення.
За словами Борн, "[т]він вага влади […] підтримує асиметричні арбітражні застереження."[1] Однак, як це часто буває в міжнародному арбітражі, можливість виконання таких положень залежить від їх конкретного формулювання та їх рішення закону. У цій примітці розглядається, як кілька юрисдикцій підійшли до забезпечення виконання асиметричних арбітражних застережень.
Англії та Уельсу
В Англії та Уельсі, суди зазвичай підтримують дійсність асиметричних арбітражних застережень. В NB Три доставки, Господарський суд встановив, що чартер, який передбачав, що «[т]Суди Англії мають юрисдикцію для врегулювання будь-яких суперечок, які можуть виникнути з або у зв’язку з цією Чартерною угодою, але Власник матиме можливість передати будь-яку суперечку за цією Угодою до арбітражу” підлягала виконанню.[2] Суд встановив, що це було свідоме рішення обох сторін укласти угоду, яка була «призначений для надання «кращих» прав власникам, ніж фрахтувальникам."[3]
Справді, асиметричні арбітражні угоди зазвичай розглядаються як вираження свободи договору та, тому, зазвичай виконується. Тим не менш, вони все ще підпадають під дію загальних принципів договірного права і можуть бути невиконаними у випадках примусу та недобросовісності.[4]
Франція
В 2012, касаційний суд постановив у сум Ротшильд справа що асиметричне арбітражне застереження, яке давало одній стороні можливість вибирати будь-яку юрисдикцію для арбітражу, було недійсним.[5] Суд встановив, що це було а потестативний і тому не може бути виконано. Французька доктрина потенційність стосується ситуацій, у яких виконання контракту однією стороною залежить від попередньої умови, яка повністю контролюється іншою стороною.[6]
Однак, той же суд роз'яснив свою позицію в Яблуко справа в 2015.[7] На відміну від Ротшильд справа, Apple Sales International мала лише право вибирати між юрисдикціями, у яких будь-яка сторона базувалася або в яких Apple зазнавала збитків унаслідок порушення контракту. Таким чином, положення передбачало об’єктивно обмежений і визначений набір юрисдикцій для Apple на вибір, і на нього не впливала доктрина потенційність. Суд також підкреслив, що ці об’єктивні критерії зробили положення достатньо передбачуваним для його виконання.
Це, тому, здається, що асиметричні арбітражні застереження повинні бути достатньо передбачуваними з посиланням на об'єктивні критерії, які повинні застосовуватися французькими судами. Застереження, яке надає одній стороні необмежену свободу дій, навряд чи підлягає виконанню.
Китай
Відповідно до ст 7 з Тлумачення Верховного Народного Суду 2005, "[w]тут зацікавлені сторони погоджуються, що вони можуть звернутися до арбітражної установи для арбітражу або подати позов до народного суду для вирішення спору, арбітражна угода є недійсною".[8] Як такий, асиметричні арбітражні застереження, які дозволяють одній стороні вибирати між арбітражем або судовим розглядом, зазвичай не підлягають виконанню в Китаї. За словами Чжао та ін., обґрунтуванням цього є те, що на момент суперечки, якщо одна сторона хотіла виступати в арбітражі, а інша хотіла судитися, не було б одночасної арбітражної угоди.[9]
Однак, китайський суд прямо визнав дійсність асиметричного арбітражного застереження вперше в Оптоволокно проти. CDB.[10] Це було тому, що, замість того, щоб просто дозволити CDB вибирати арбітраж або судовий розгляд без згоди Fiber Optic, асиметричне арбітражне застереження по суті було оформлено як арбітражна угода, від якої CDB міг відмовитися, якщо забажав, але на що Fiber Optic все ж погодилася.[11] Коли CDB обрав арбітраж, Тому Fiber Optic погодилася на те саме. Якщо CDB натомість вирішив судитися, Угода Fiber Optic була умовою згоди CDB, це означало, що коли CDB вирішив подати в суд, не було дійсної арбітражної угоди.
Оптоволокно проти. CDB підкреслює важливість ретельного складання асиметричних арбітражних застережень у Китаї, за загальним правилом ст 7 з 2005 Тлумачення залишається в силі. Формуючи асиметричне арбітражне застереження як умовну угоду про арбітраж, можливо, можна обійти ст 7 повністю, хоча ще належить побачити, чи інші суди виконають це рішення Оптоволокно проти. CDB.
Індія
В Індії, неясним є стан асиметричних арбітражних угод. За матеріалами Respondek, "Метою спотикання згідно із законодавством Індії є те, що в арбітражній угоді має бути взаємність."[12] В Emmsons International, Високий суд Делі визнав недійсним пункт, який надавав лише одній стороні право передати спір до арбітражу.[13] Суд роз'яснив в Lucent vs. ICICI Банк що "одностороннє призначення арбітрів та одностороннє звернення [спору до арбітражу] обидва є незаконними."[14]
Однак, Верховний суд Калькутти в New India Assurance встановив, що угода, яка дозволяє лише одній стороні передати спір до арбітражу, є дійсною.[15] Очікує роз’яснення від Верховного суду Індії, тому позиція індійського права є невизначеною в світлі суперечливого прецеденту.
Висновок
Можливість виконання асиметричних арбітражних застережень значно відрізняється в різних юрисдикціях. Тоді як суди в Англії та Уельсі схильні їх підтримувати, Французькі та китайські суди, здається, встановлюють суворі умови щодо їх виконання, вимагають точного складання. В Індії, суперечлива прецедентна практика робить можливість виконання таких положень взагалі непередбачуваною. Щоб забезпечити виконання арбітражної угоди, розумно уникати непотрібного використання асиметричних арбітражних застережень.
[1] Г. Народився, Укладання та чинність міжнародних арбітражних угод, в Міжнародний арбітраж: Право та практика (3rd edn., 2021), с. 92.
[2] NB Three Shipping Ltd проти Harebell Shipping Ltd [2004] EWHC 2001 (Comm), [7].
[3] NB Three Shipping Ltd проти Harebell Shipping Ltd [2004] EWHC 2001 (Comm), [11].
[4] Г. Народився, Укладання та чинність міжнародних арбітражних угод, в Міжнародний арбітраж: Право та практика (3rd edn., 2021), с. 92.
[5] Касс. Civ. 1ера, 26 вересень 2012, n ° 11-26.022.
[6] Стаття 1170 КК.
[7] Касс. Civ. 1ера, 26 вересень 2012, n ° 14-16.898.
[8] Інтерпретація №. 7 [2005] Верховного Народного Суду, Стаття 7.
[9] Ж. Чжао та ін., Асиметричні арбітражні угоди за законодавством КНР, 26 Квітень 2024, https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2024/04/26/asymmetrical-arbitration-agreements-under-prc-law/ (останній доступ 29 Жовтень 2024).
[10] Оптоволокно v. CDB, (2022) Цзин 74 Мін Те №4, Пекінський фінансовий суд.
[11] Ж. Чжао та ін., Асиметричні арбітражні угоди за законодавством КНР, 26 Квітень 2024, https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2024/04/26/asymmetrical-arbitration-agreements-under-prc-law/ (останній доступ 29 Жовтень 2024).
[12] А. Респондек і Ф. Льовенталь, Неспокійні води асиметричних арбітражних застережень, Вісник юридичного товариства, Січень 2020.
[13] Emmsons International Ltd. проти. Дистриб'ютори металу (Великобританія) І Anr. (2005) 1 CTLJ 39 (OF THE).
[14] Lucent Technologies Inc проти. ICICI Bank Limited & Ор (2009) CS(ОС) Ні. 386/2005, для. 262.
[15] New India Assurance Co. ТОВ. проти. Центральний банк Індії та Орса. (1984) 1985 Кал 76.