Уникнення патологічних арбітражних пунктів: Робити і не займатися власним радником

Ретельно виготовлені положення про вирішення суперечок є життєво важливими для полегшення транзакцій, І все -таки їх часто не помічають або поспішно складають під час переговорів.[1] Ці несправні застереження, Фредерік Ейземан в назовні "патологічні положення" називають "патологічними положеннями" 1974, може сильно підірвати наміри сторін вирішити суперечки через арбітраж, потенційно захоплюючи їх у складних процесах або навіть укладення угод, що не підлягають виконанню.[2] Для внутрішніх адвокатів, Розуміння та уникнення цих підводних каменів має вирішальне значення для забезпечення ефективного та ефективного вирішення суперечок.

Що робить пункт "патологічним"?

За нашим Даннінгом, Арбітражне застереження повинно виконати чотири основні функції, які повинні вважатися дійсними та виконаними:

1. Виробляти обов'язкові наслідки для сторін.[3]
2. Виключіть втручання державних судів у врегулювання спорів, принаймні, поки не буде видано нагороду.[4]
3. Надайте арбітрам повноваження вирішувати суперечки, які, ймовірно, виникають між сторонами.[5]
4. Реалізуйте процедуру, що сприяє ефективності та швидкості, призводить до судової здійснення остаточної нагороди.[6]

Застереження, яке не відповідає цим вимогам, вважається патологічним, з різним рівнем серйозності.[7] Патології часто виникають із таких факторів, як виснаження (“Опівнічні положення”), Зовнішні впливи (“Шампанські пропозиції”),[8] або просто відсутність експертних порад під час складання.[9]

Поширені «патології» і чому вони є проблематичними (донові)

Внутрішній адвокат повинен знати про кілька поширених дефектів:

1. Недоступний форум або неіснуюча установа/правила: Це часта патологія, коли арбітражна угода стосується арбітражної установи або набору правил, які ніколи не існували, більше не існує, або інакше недоступний.[10] Наприклад, Одинадцятий окружний апеляційний суд розглядав такі випадки Парм V. Національний банк Каліфорнії, Н.а., і Inetianbor v. Каса, Inc., Якщо угоди передбачали арбітраж з боку племінної нації річки Чейєн.[11] Поки деякі суди, як сьомий ланцюг у Зелений V. U.S. Грошовий аванс Іллінойс, може використовувати Федеральний арбітражний закон (FAA) § 5 призначити замінника арбітра,[12] Інші суди, особливо тих, хто дотримується правила "інтегрального забезпечення,"Нехай вважає всю угоду непридатною, якщо обраний форум вважається основним для намірів сторін.[13] Подібні проблеми були вирішені в Lucky-Goldstar International (H.K.) Ltd v. Moo Kee Engineering Ltd, де посилання на неправильно ідентифіковане (або неіснуючий) виникла арбітражна установа.[14]
2. Неіснуючий суттєвий закон: Застереження, які намагаються уточнити неіснуючий суттєвий закон для управління арбітражним провадженням, також можуть надати угоду проблемою, як видно в Парнелл V. Каса, Inc., яка була "суперечлива та заплутана" мова, яка по суті створила "вибір жодного закону".[15]
3. Неоднозначне або немедикаторне арбітражне провадження (Необов’язкові застереження): Ця категорія включає положення, які незрозумілі щодо обов'язкового характеру арбітражу. Приклади включають договори, які містять як арбітражне застереження, так і застереження про вибір звичайного форуму,[16] Одиничні пункти, що передбачають як арбітражну, так і судову юрисдикцію,[17] або "необов’язкові" арбітражні застереження.[18] В той час як деякі суди трактують це так, що колись одна з сторін ініціює арбітраж, інший пов'язаний,[19] Така неоднозначність може запросити непотрібні судові процеси через обґрунтованість пункту.[20]
4. Голі або порожні положення: У цих пунктах просто зазначено, що суперечки будуть вирішені через арбітраж, але опускають вирішальні деталі, такі як місце арбітражу, мова, застосовний закон, або механізм призначення арбітрів.[21] В той час як суди часто прагнуть зберегти наміри сторін, застосовуючи механізми за замовчуванням або мається на увазі умови,[22] Як показано в KVC Rice Intertrade Co. Ltd v. Азіатські мінеральні ресурси Pte Ltd, Відсутність деталей все ще може призвести до затримки та суперечок.[23]
5. Внутрішньо суперечливі застереження: Ці положення містять суперечливі елементи, наприклад, вибір двох різних арбітражних місць, Дві різні установи, або, схоже, передбачає як арбітраж, так і судові процеси для одних і тих же спорів.[24] Суди, як правило, намагаються застосувати їх шляхом видалення зайвих частин або узгодження непослідовних термінів за допомогою ліберального тлумачення, надання пріоритету переважаючого наміру до арбітражу.[25]
6. Гібридні арбітражні застереження: Вони визначають арбітраж, який здійснює одна установа, але проводиться за правилами іншої установи (наприклад, Правила Адміністративного ICC SIAC).[26] В той час як суди часто їх підтримували, Такі пункти можуть призвести до значних процедурних ускладнень та викликів для нагород.[27] ICC навіть вніс зміни до своїх правил, щоб заявити, що його суд є єдиним органом, уповноваженим адмініструвати арбітражні дії за його правилами.[28]

Essential Do для внутрішньої ради

Найпростішим способом уникнути патологічного арбітражного застереження є прийняття модельного пункту від авторитетної арбітражної установи. Тому що ці пункти випробувані і тестуються, Вони значно знижують ризик будь -яких дефектів. Тим не менш, адвокат повинен підтвердити, що вони покладаються на поточну версію модельного пункту.

Більш загально, Щоб уникнути ризиків патологічних пропозицій, Внутрішній адвокат повинен здійснити проактивний та ретельний підхід до складання:

1. Зробіть проект з обережністю, Не поспішати: Уникайте лікування положень про вирішення суперечок як "положення про півночі" або котля.[29] Достатній час та ресурси повинні бути присвячені їх розробці.[30]
2. Висловити чіткий намір до арбітражу: Явно заявляють про однозначний намір сторін подати всі суперечки, що виникають із договору до остаточного та обов'язкового арбітражу.[31]
3. Визначте основні елементи: Чітко визначте арбітражне місце (Юридичне місце арбітражу), Вибрана арбітражна установа, Застосовувані правила арбітражу, мова арбітражу, і кількість арбітрів.[32] Хоча національне законодавство може забезпечити механізми за замовчуванням, Визначення цих деталей забезпечує передбачуваність та ефективність.[33]
4. Перевірте існування та доступність обраних елементів: Перед завершенням, підтвердити, що названа арбітражна установа, правила, і будь -які конкретні арбітраж (якщо його називають) існують і доступні. Для установ, Перевірте офіційні імена, фізичні адреси, та веб -сайти. Якщо переклад необхідний, Включіть оригінальну назву в дужки.[34] Переконайтесь, що обрана установа обробляє тип суперечок, що стосується вашого договору.[35]
5. Забезпечуйте внутрішню узгодженість: Ретельно перегляньте весь договір, щоб переконатися, що в самому арбітражному пункті немає жодних суперечностей або з іншими положеннями про вирішення суперечок (наприклад, Служби з вибору форуму). Якщо обидва присутні, чітко окреслити їх відповідні сфери.[36]
6. Уникайте гібридних арбітражних застережень: Поєднання адміністративних органів та правил різних установ часто призводить до процедурних ускладнень та потенційних викликів для нагород, Підрив дуже ефективності арбітражу прагне надати.[37]
7. Регулярно переглядайте стандартні пропозиції: Юридичні пейзажі розвиваються. Періодично переглядати та оновлювати будь -які стандартні арбітражні застереження, що використовуються в договорах, щоб забезпечити їх виконання та відповідність новим юридичним розробок.[38]
8. Ретельно розглянемо договори після розладів: Хоча це можливо, Формування арбітражної угоди після виникнення суперечки часто "загрожує і підлягає новим та особливим міркам переваги партії".[39] Тому, Пріоритет надійного попереднього складання-це мудрий.

Дотримуючись цих простих принципів, Внутрішній адвокат може значно знизити ризик виникнення суперечок, які стають "патологічними", тим самим захищаючи комерційні відносини їхніх організацій та гарантуючи, що будь -які розбіжності можна було б ефективно та ефективно вирішити через арбітраж.

• Дарія Корнієнко, William Kirtley, Aceris Law LLC

[1] Н. Дж. Самра і Р. Рамачандеран, Ліки від кожного хворого? Засоби для «патологічних» арбітражних застережень, 74(4) U. Міа. Л. Об. 1110, с. 1111.

[2] Самра та Рамачандеран, пп. 1110 – 1111; Г. Б. Народився та ін., Глава 4: Переосмислення «патологічних» арбітражних застережень: Валідація недосконалих арбітражних угод, в S. Кидок та ін. (едс.), Фінанси у міжнародному арбітражі: Друг Патриція Шонессі (2019), с. 35; Л. Берег та ін., Патологія (І все-таки) вилікувати?, у Максі Шерера (ред.), Журнал міжнародного арбітражу (2022), с. 365.

[3] Самра та Рамачандеран, с. 1111; Берег, с. 366; подивитися залізна людина, Застереження про патологічний арбітраж, в комерційному арбітражі: Нариси в пам'яті Євгеніо (Вишукати 1974), пп. 129 - 130.

[4] Самра та Рамачандеран, с. 1111; Берег, с. 366; подивитися залізна людина, пп. 129 - 130.

[5] Берег, с. 366; подивитися залізна людина, пп. 129 - 130; Самра та Рамачандеран, с. 1111.

[6] Берег, с. 366; подивитися залізна людина, пп. 129 - 130; Самра та Рамачандеран, с. 1111.

[7] Берег, с. 366.

[8] Н. Гольц, Остерігайтеся положення про опівночі: Тримайте шампанське?, ВАРЕННЯ (2016), с. 1.

[9] Самра та Рамачандеран, с. 1111.

[10] Самра та Рамачандеран, с. 1117; Берег, с. 365; Народився, с. 43.

[11] Самра та Рамачандеран, пп. 1117 – 1119.

[12] Самра та Рамачандеран, с. 1119.

[13] Самра та Рамачандеран, пп. 1112, 1119; М. Відвертий, Інтерпретація патологічних арбітражних угод: Неіснуючі та недоступні елементи, 20(3) Перенести. Потрібно. Резоль. L.J. 298, пп. 321-322.

[14] Берег, с. 372; Lucky-Goldstar int'l (HK) Ltd V of Moo Kee Eng'g Ltd [1994] HKCFI, 1994 Арб. & Потрібно. Резоль. L.J. 49, пп. 49-51.

[15] Самра та Рамачандеран, с. 1121.

[16] Берег, пп. 367, 369.

[17] Берег, с. 370.

[18] Берег, с. 372.

[19] Берег, с. 372.

[20] Народився, с. 52.

[21] Берег, с. 372.

[22] Берег, с. 372.

[23] KVC Rice Intertrade Co. Ltd v. Азіатські мінеральні ресурси Pte Ltd [2017] SGHC 32, [2], [27].

[24] Народився, с. 46.

[25] Народився, с. 47.

[26] Б. Ганното, Глава 22: Патологічні та гібридні арбітражні застереження, в S. Брекулакіс та ін. (едс.), Досягнення арбітражної мрії: Безкоштовні друзі для професора Джуліана д.. Lew KC (2023), с. 234.

[27] Ганното, с. 240.

[28] Ганното, с. 240.

[29] Самра та Рамачандеран, с. 1111.

[30] Самра та Рамачандеран, с. 1111.

[31] Самра та Рамачандеран, с. 1115.

[32] Подивитися Берег, с. 378.

[33] Подивитися Г. Б. Народився, Міжнародний арбітраж: Право та практика (3rd edn., 2021), [С][2] §3.01.

[34] Подивитися Берег, с. 377.

[35] Відвертий, с. 342.

[36] Подивитися Берег, с. 369.

[37] Подивитися Берег, с. 375.

[38] Самра та Рамачандеран, с. 1123.

[39] Самра та Рамачандеран, с. 1116.