Чи можуть арбітри сприяти врегулюванню в арбітражі?

Сторони завжди можуть спробувати врегулювати свій спір мирним шляхом, навіть якщо спір було передано в арбітраж.[1] Однак, виникають різні думки щодо ролі арбітрів у процесі врегулювання.

Звичайно, арбітри можуть сприяти врегулюванню опосередковано. Як заявив Кауфман-Колер, арбітри"може просто поставити кілька чітких запитань у потрібний момент, які можуть пролити світло на слабкі сторони справи сторони та спровокувати переговори між сторонами про мирову угоду."[2] Однак, можуть арбітри безпосередньо та активно сприяти врегулюванню? Або ж їх роль суворо обмежена вирішенням суперечок? Щодо цього питання, в 2021, Робоча група, уповноважена Міжнародним інститутом медіації, провела інтерв’ю з 75 особи з різних юрисдикцій.

У відповідь на запитання, "Як ви вважаєте, чи відіграє арбітр роль у сприянні врегулюванню?", 78.38% відповів "Такі 21.62% відповів "Ні.Опитування під час консультацій дали подібні результати, з 80% відповідаючи позитивно. Таким чином, більшість респондентів визнали, що арбітри відіграють певну роль у сприянні врегулюванню. Коментарі розширили позитивні відповіді, пояснюючи, що арбітражний суд: "Грає важливу роль у допомозі сторонам зрозуміти процедурні варіанти врегулювання, поза межами арбітражного розгляду, а також в рамках арбітражного розгляду;” “Арбітр може відігравати активну роль за умови, що це відповідає очікуванням/бажанням сторін;” “Арбітражне провадження може бути оформлено таким чином, щоб сприяти можливим врегулюванням;” “Арбітр відіграє значну роль у сприянні врегулюванню;"Та"Обов’язком арбітра є заохочення сторін до врегулювання спору."[3]

У цій замітці, ми звернемося до цієї теми з a (Я) національний, а також ан (II) інституційна перспектива. Ми також передбачимо (ІІІ) кілька методів, які арбітри можуть використовувати для сприяння врегулюванню в арбітражі. Ці техніки є, проте, (IV) застосовувати з обережністю.

Я. Чи можуть арбітри сприяти врегулюванню в арбітражі? – Національна правова перспектива

Під англійське право, Правило 1.4 Правил цивільного судочинства (1998) передбачає, що суди повинні сприяти досягненню головної мети, тобто, розглядати справи справедливо та за розумну ціну,[4] шляхом активного ведення справ. Активне ведення справ включає, серед іншого, "допомога сторонам повністю або частково врегулювати справу."

В Франція, Стаття 21 Цивільно-процесуального кодексу Франції стверджує, що примирення належить до основних повноважень суду. Це положення застосовується до національного арбітражу через Стаття 1464 Цивільно-процесуального кодексу Франції.

В Німеччина, Розділ 278(1) німецького цивільно-процесуального кодексу прямо зазначає, що «[я]n усі обставини провадження, суд повинен діяти в інтересах досягнення мирного вирішення правового спору або окремих питань." У цьому відношенні, Розділ 278(2) передбачає, що усне слухання "передувати примирним слуханням, якщо тільки спроби досягти згоди не були зроблені перед альтернативною організацією з вирішення спорів, або якщо примирне слухання явно не має жодних шансів на успіх. У примирному засіданні, суд має обговорити зі сторонами обставини та факти, а також статус спору на даний момент, оцінювати всі обставини без будь-яких обмежень і задавати запитання, коли це необхідно. Сторони, які з'явилися, мають бути заслухані особисто щодо цих аспектів."

Інші юрисдикції мають спеціальні положення щодо активної ролі арбітрів у врегулюванні безпосередньо в своїх національних арбітражних статутах. Ця роль є, проте, за згодою сторін:

• The Гонконгський арбітражний указ передбачено в його розділі 33(1) що "[я]f письмова згода всіх сторін, і до тих пір, поки жодна сторона не відкличе свою згоду в письмовій формі, арбітр може виступати посередником після початку арбітражного розгляду.Розділ 33(2) потім передбачає, що якщо арбітр діє як посередник, "арбітражне провадження має бути зупинено, щоб полегшити проведення медіаційного провадження."
• Так само, Розділ 17(1) з Закон Сінгапуру про міжнародний арбітраж передбачає, що "[я]f усі сторони будь-якого арбітражного розгляду дають письмову згоду і до тих пір, поки жодна зі сторін не відкликає свою письмову згоду, арбітр або арбітр може виступати в якості мирового посередника.Подібне положення міститься в розд 63 з Закон Сінгапуру про арбітраж застосовується до національного арбітражу.
• В Японія, відповідно до Стаття 38(4) Закону про арбітраж, арбітри можуть "спроба врегулювати цивільний спір в арбітражному порядку, за згодою сторін."
• В Бангладеш, Розділ 22 Закону про арбітраж пояснює, що це не "несумісні з арбітражною угодою для арбітражного суду для заохочення врегулювання спору інакше, ніж шляхом арбітражу та за згодою всіх сторін, арбітражний суд може використовувати посередництво, примирення або будь-які інші процедури в будь-який час під час арбітражного розгляду для заохочення врегулювання."
• Те ж саме передбачено в Розділ 30(1) Закону Індії про арбітраж і примирення: "Заохочення арбітражного суду до врегулювання спору не є несумісним з арбітражною угодою, за згодою сторін, арбітражний суд може використовувати посередництво, примирення або інші процедури в будь-який час під час арбітражного розгляду для заохочення врегулювання."

II. Чи можуть арбітри сприяти врегулюванню в арбітражі? – Погляд арбітражних установ

Хоча не всі інституційні правила посилаються на активну роль арбітрів у врегулюванні суперечок сторін,[5] деякі містять конкретні положення з цього приводу. Знову, роль арбітрів у сприянні врегулюванню залежить від згоди сторін:

• Стаття 47(1) з Правила CIETAC передбачає, що "[w]тут обидві сторони хочуть примиритися, або якщо одна сторона бажає примиритися, а згода іншої сторони була отримана арбітражним судом, арбітражний суд може примирити спір під час арбітражного розгляду."
• Стаття 19(5) з Швейцарські правила міжнародного арбітражу передбачає, що “[w]за згодою кожної зі сторін, арбітражний суд може вжити заходів для сприяння врегулюванню спору, що розглядається ним."
• Додаток IV(год)(ii) з Правила арбітражу ICC також передбачає, що «якщо це домовлено між сторонами та арбітражним судом, арбітражний суд може вжити заходів для полегшення врегулювання спору, за умови, що докладаються максимум зусиль для того, щоб будь-яке наступне рішення було виконане за законом."
• Стаття 26 з Німецькі правила DIS зазначає що "[в]якщо жодна зі сторін не заперечує проти цього, арбітражний суд повинен, на кожному етапі арбітражу, прагнути сприяти мирному врегулюванню спору або окремих спірних питань."
• Стаття 28 з Правила арбітражу VIAC також передбачає, що «[а]на будь-якій стадії провадження, арбітражний суд має право сприяти зусиллям сторін досягти мирової угоди."
• Додаток III, абзац 7, до Арбітражний регламент CEPANI зазначає що "[я]f це дозволяють обставини, арбітр може […] просити сторони досягти мирової угоди та, з прямого дозволу сторін і секретаріату, призупинити провадження на будь-який необхідний період часу."
• Стаття 42(1) Арбітражного регламенту, прийнятого Пекінська арбітражна комісія (BAC) передбачає, що арбітражний суд "може, на прохання або за згодою сторін, провести примирення у справі у спосіб, який вважає за доцільне."

Нарешті, різні інструменти м’якого права також передбачають роль арбітра у сприянні врегулюванню спорів:

• Загальний стандарт 4(г) з Рекомендації IBA щодо конфлікту інтересів у міжнародному арбітражі передбачає, що арбітр "може допомогти сторонам у досягненні врегулювання спору, шляхом примирення, посередництво чи іншим чином, на будь-якій стадії провадження. Однак, перш ніж це зробити, арбітр повинен отримати чітку угоду сторін про те, що дія таким чином не дискваліфікує арбітра від продовження роботи в якості арбітра".
• Стаття 8 з Правила етики МБА для міжнародних арбітрів також передбачає, що, за згодою сторін, "трибунал в цілому (або головуючий арбітр, якщо необхідно), може робити пропозиції щодо врегулювання обом сторонам одночасно, і бажано в присутності один одного.Далі це положення продовжується і чітко це пояснює, хоча "можлива будь-яка процедура за домовленістю сторін, арбітражний суд повинен вказати сторонам на те, що небажано, щоб будь-який арбітр обговорював умови врегулювання зі стороною за відсутності інших сторін, оскільки це, як правило, призводить до того, що будь-який арбітр, який бере участь у таких обговореннях, буде дискваліфікований з будь-яких майбутніх участь в арбітражі."
• Стаття 9.1 з Празькі правила ефективного ведення провадження в міжнародному арбітражі підтверджує, що «[в]якщо одна зі сторін не заперечує, арбітражний суд може допомогти сторонам у досягненні мирного врегулювання спору на будь-якому етапі арбітражу.” Стаття 9.2 потім заявляє, що, за письмовою згодою сторін, арбітр може також «виступати посередником для сприяння мирному врегулюванню справи."

ІІІ. Різні методи, які використовують арбітри для сприяння врегулюванню в арбітражі

Існують різні методи, які можна використовувати на різних етапах арбітражу для сприяння врегулюванню. Ці методи були предметом ряду проведених досліджень, наприклад, Комісією ICC з арбітражу та ADR[6] та Центр ефективного вирішення спорів.[7] У наступних параграфах ми розглянемо основні особливості кількох із цих методів.

1. Сприяння врегулюванню в арбітражі за допомогою методів управління справами

Існує кілька методів ведення справ, метою яких є забезпечення постійної ефективності арбітражу. Одним із них є «перша конференція з управління справами", іноді називають "перша сесія". Зазвичай під час першої конференції керівництва сторони та арбітр обговорюють процедурний графік і технічне завдання.[8]

Однак, як зазначено Комісією ICC з арбітражу та ADR, "Методи ведення справ не зупиняються на першому"[9] конференція з управління справами. Арбітражні суди можуть призначити наступні засідання на різних стадіях арбітражу, називається "проміжні конференції"[10] або "проміжні арбітражні огляди".[11] Під час цих зустрічей, арбітри можуть запитати, чи змінилися початкові позиції сторін. Їх значення є значним, оскільки «сторонам надається можливість підтвердити або переоцінити свої очікування щодо результату, потенційно скорочення розриву між обома сторонами та заохочення потенційного врегулювання."[12]

Однією з проміжних конференцій є «Kaplan Opening» або «Kaplan Hearing», ідея, розроблена Нілом Капланом, відомий арбітр із Гонконгу. Цей прийом сам Каплан описує наступним чином:

У зручний час в арбітраж, ймовірно, після першого раунду письмових заяв і показань свідків, але задовго до основного слухання, Трибунал повинен призначити слухання, на якому обидва адвокати відкриють свої відповідні справи перед Трибуналом. Від них може знадобитися надати каркасні аргументи заздалегідь. Після відкриття будь-який свідок-експерт повинен зробити презентацію своїх доказів і пояснити відмінності від експерта аналогічної дисципліни з іншого боку..[13]

Переваги цієї техніки можна підсумувати наступним чином:[14]

1. Це гарантуватиме, що весь трибунал ознайомиться зі справою на набагато ранішому етапі, ніж досі.

2. Це дозволить трибуналу зрозуміти справу з цього моменту, і повідомить про подальшу підготовку справи.

3. Це дозволить трибуналу вести змістовний діалог із адвокатом щодо периферійних питань, непотрібні докази та прогалини в доказах.

4. Це полегшить трибунал викладати сторонам питання, які вони потім матимуть час для розгляду та відповіді.

5. Це дозволить трибуналу зустрітися та обговорити питання набагато раніше, ніж досі, і таким чином задовольнити прагнення Ретріту Ріда.

6. Це допоможе забезпечити більш швидкий і, Я б запропонував, кращі нагороди.

7. Зближення сторін, зі своїм адвокатом, задовго до слухання, означає, що є шанс, що принаймні частину справи можна вирішити, або точки розбіжностей зведені до мінімуму.

2. Вікна медіації/врегулювання

Інший метод сприяння врегулюванню полягає в тому, щоб арбітри запропонували так зване посередництво або вікно врегулювання, яке є «спрямований на те, щоб спонукати сторони розглянути можливість мирного врегулювання шляхом медіації".[15] Чи повинні сторони погодитися на медіацію, арбітри також можуть діяти як посередники відповідно до кількох національних законів та інституційних правил, як зазначено вище.

Однак, кілька практиків висловили занепокоєння щодо використання арбітрами деяких методів ADR/посередництва, і головним чином кокусування. Кокусинг — це техніка, яка зазвичай використовується медіаторами, яка передбачає проведення окремих зустрічей між медіатором і кожною стороною окремо.. Як заявили Бергер і Дженсен, цю техніку слід застосовувати з обережністю:

Хоча потенційно дуже ефективний, такі кокузи, при використанні в арбітражі, порушує важливі процесуальні питання щодо права сторін бути почутими та заборони спілкування ex parte з арбітражним судом.[16]

IV. Обережність у виконанні проактивної ролі арбітрів у врегулюванні спорів

Хоча повноваження арбітрів сприяти врегулюванню є загальновизнаними, це повинно бути, тим не менше, застосовувати з обережністю. Одним із можливих недоліків того, що арбітр активно просуває врегулювання, є втрата ним об’єктивності та неупередженості. (принаймні в свідомості сторін) у разі невдачі врегулювання та відновлення арбітражу.

Кілька положень стосуються наслідків згоди сторін, дозволяючи арбітрам діяти як посередники та посередники та захищати останніх від викликів щодо їх неупередженості. Наприклад:

• Розділ 33(5) з Гонконгський арбітражний указ передбачає, що “[н]o може бути подано заперечення проти проведення арбітражного розгляду арбітром виключно на тій підставі, що арбітр раніше діяв як посередник відповідно до цього розділу."
• Стаття 19(5) з Швейцарські правила міжнародного арбітражу також зазначає, що, коли сторони дають згоду на те, що арбітр сприятиме врегулюванню, "Будь-яка така угода сторони означає відмову сторони від її права оскаржити неупередженість арбітра на основі участі арбітра та знань, отриманих під час виконання узгоджених кроків."

Так само, Загальний стандарт 4(г) з Рекомендації IBA щодо конфлікту інтересів у міжнародному арбітражі передбачає, що договір сторін «вважається ефективною відмовою від будь-якого потенційного конфлікту інтересів, який може виникнути внаслідок участі арбітра в такому процесі, або з інформації, яку арбітр може отримати в процесі. Якщо допомога арбітра не приведе до остаточного вирішення справи, сторони залишаються зв'язаними своєю відмовою."

Однак, Загальний стандарт 4(г) стверджує, що обов'язок арбітра залишатися неупередженим є надзвичайно важливим. Він передбачає, що «незважаючи на таку угоду, арбітр подає у відставку, якщо, внаслідок його або її участі в процесі врегулювання, у арбітра виникають сумніви щодо його або її здатності залишатися неупередженим або незалежним у майбутньому арбітражному розгляді."

Висновок

У той час як сприяння врегулюванню залежить від арбітрів на розсуд як частину їх «невід'ємні повноваження проводити арбітраж",[17] ступінь, до якого вони можуть брати активну участь в обговоренні врегулювання, може відрізнятися залежно від внутрішніх та інституційних правил. У той час як арбітри не можуть нав’язати мирову угоду сторонам, вони володіють декількома техніками для ефективного просування та сприяння цьому. Використання цих прийомів є, проте, застосовувати з обережністю. Арбітри повинні переконатися, що вимоги належної правової процедури належним чином захищені та що вони залишаються об’єктивними та неупередженими протягом усього процесу.

• Зузана Висуділова, William Kirtley, Aceris Law LLC

[1] Подивитися, напр., Поселення та арбітраж МТП, опубліковано Aceris Law LLC, 15 Може 2021.

[2] Г. Кауфман-Колер, Коли арбітри сприяють врегулюванню: На шляху до транснаціонального стандарту, Арбітражний Міжнародний (2009), с. 188. Дивись також П. Марзоліні, Арбітр як керуючий суперечками – виконання повноважень арбітра діяти як фасилітатор врегулювання, в Ініціативі арбітра: Коли, Чому і як його слід використовувати?, Спеціальна серія ASA, Ні. 45 (2016); Н. Раешке-Кеслер, Арбітр як фасилітатор врегулювання, Арбітражний Міжнародний (2005); К. Пітер Бергер, Дж. Будь Дженсеном, Повноваження арбітра сприяти врегулюванню, міжнародне спілкування. Арб. Об. 58 (2017).

[3] Техніки арбітра та їх (Прямий або потенційний) Вплив на поселення, Робоча група 4, Міжнародний інститут медіації, 16 Листопад 2021, с. 7.

[4] Правила цивільного судочинства 1998, Правило 1.1.

[5] Наприклад, ДМСА, ДМК, і Арбітражний регламент SIAC не містить жодних конкретних положень щодо цього.

[6] Сприяння врегулюванню в міжнародному арбітражі, Комісія ICC з арбітражу та ADR (2023).

[7] Комісія CEDR з врегулювання в міжнародному арбітражі, Заключний звіт (Листопад 2009).

[8] Подивитися, напр., Технічне завдання в арбітражі ICC, опубліковано Aceris Law, 18 Січень 2019.

[9] Сприяння врегулюванню в міжнародному арбітражі, Комісія ICC з арбітражу та ADR (2023), с. 6.

[10] Сприяння врегулюванню в міжнародному арбітражі, Комісія ICC з арбітражу та ADR (2023), с. 6.

[11] Техніки арбітра та їх (Прямий або потенційний) Вплив на поселення, Робоча група 4, Міжнародний інститут медіації, 16 Листопад 2021), пп. 31-35.

[12] Сприяння врегулюванню в міжнародному арбітражі, Комісія ICC з арбітражу та ADR (2023), с. 6.

[13] Н. Каплан, Якщо він не зламався, Не змінюйте це, Німецький арбітражний журнал (2014), с. 279. Дивись також Техніки арбітра та їх (Прямий або потенційний) Вплив на поселення, Робоча група 4, Міжнародний інститут медіації, 16 Листопад 2021, пп. 31-35.

[14] Н. Каплан, Якщо він не зламався, Не змінюйте це, Німецький арбітражний журнал (2014), с. 279.

[15] Техніки арбітра та їх (Прямий або потенційний) Вплив на поселення, Робоча група 4, Міжнародний інститут медіації, 16 Листопад 2021, с. 17.

[16] К. Пітер Бергер, Дж. Будь Дженсеном, Повноваження арбітра сприяти врегулюванню, 2017 міжнародне спілкування. Арб. Об. 58 (2017), с. 62.

[17] Техніки арбітра та їх (Прямий або потенційний) Вплив на поселення, Робоча група 4, Міжнародний інститут медіації, 16 Листопад 2021, с. 8.