У міжнародному арбітражі, згода на арбітраж може бути виражена в різних формах, у тому числі у вітчизняному законодавстві. Хоча широко визнано, що держави можуть взяти на себе зобов’язання за допомогою міжнародних договорів (або в силу договорів, що охоплюють майбутні спори), Держави також можуть дати згоду на арбітраж на основі інвестиційних кодексів.
Через значну кількість міжнародних договорів про сприяння та захист інвестицій у всьому світі, Інвестиційний арбітражний процес, заснований на національному законодавстві, рідше. Однак, інвестиційні кодекси відображають інвестиційну політику багатьох країн-імпортерів, особливо в Африці.
Згода на арбітраж в інвестиційних кодексах, та інші побутові акти, це "одностороннє зобов'язання”Держави. Як вказував арбітражний суд у Росії Tradex Hellas S.A. v Республіка Албанія, тоді як згода за письмовими угодами є традиційним методом, згода може здійснюватися в односторонньому порядку національним законодавством держави.[1]
[…] Трибунал зазначає, що, хоча згода за письмовою згодою є звичайним методом подання до юрисдикції ICSID, тепер це може вважатися встановленим і не потребує додаткових мотивів того, що така згода може бути здійснена також односторонньо Договірною Державою в її національному законодавстві, згода набуває чинності не пізніше, якщо і коли іноземний інвестор подає свою вимогу до ICSID, використовуючи відповідне національне законодавство.
Варто зазначити, проте, що одне наявність згоди на арбітраж згідно з національним законодавством, як правило, недостатньо. Інвестори повинні прийняти пропозицію до арбітражу в письмовій формі, поки законодавство діє. Насправді, прийняття часто здійснюється шляхом подання запиту на арбітраж.
Арбітражна юрисдикція може бути визначена як повноваження арбітражного суду вирішувати справу. У цьому відношенні, підставою для арбітражної юрисдикції є згода сторін. Іншими словами, якщо згоди сторони не дали, арбітражний суд не буде мати юрисдикції для вирішення справи.
Згода на арбітраж на основі інвестиційних кодексів
Держави можуть давати згоду на арбітраж на різних рівнях залежно від формулювання їх інвестиційних кодексів.
Деякі інвестиційні кодекси чітко свідчать про згоду держави на арбітраж. Ця чітка згода вдатися до арбітражу може охоплювати положення, які розглядаються так, щоб дати можливість іноземним інвесторам подати спір до арбітражу. У такому випадку, вибір інвестора накладається на приймаючу державу.
Положення щодо цього можна знайти в інвестиційному коді Росії Мавританія, Афганістан і Центральноафриканська республіка. Наприклад, Стаття 22 Інвестиційного кодексу Центральноафриканської республіки передбачає, що будь-яка суперечка з приймаючою державою та іноземним інвестором може бути вирішена арбітражем, у тому числі через арбітраж ICSID або OHADA.
Оскільки прості положення, що встановлюють однозначну згоду держави на арбітраж, можуть бути ризикованішими для приймаючих держав, багато держав внесли зміни до своїх інвестиційних кодексів.
Положення про інвестиційні кодекси, які прямо стосуються національних судів у разі виникнення суперечок, не розглядаються як пропозиція до арбітражу (в такому випадку, держава може, звичайно, дати свою згоду інвестиційним договором або договором, що переважатиме над вітчизняним законодавством).
Прикладом такого роду положення є Стаття 17 Закону про політику прямих іноземних інвестицій в Боснії та Герцеговині, який читається так:
Спори щодо іноземних інвестицій вирішуються відповідними судами Боснії та Герцеговини, за винятком випадків, коли зацікавлені сторони укладають інший порядок вирішення спорів, включаючи, але не обмежуючись ними, внутрішнє або міжнародне примирення чи арбітраж.
Деякі інвестиційні кодекси відносять до арбітражу як "уповноважений»Засоби вирішення спорів. Типовим прикладом може бути положення про те, що суперечка "може"Вирішується арбітражем або арбітражем “може бути узгоджено” сторонами, серед інших методів вирішення суперечок. This kind of provision is rarely understood as a unilateral consent to arbitration, оскільки це залежить від попередньої угоди між державою та іноземним інвестором. Це справа Секції 5(3) з 2010 Закон про інвестиції на Сейшельські острови, наприклад. [2]
Інвестор, постраждалий від будь-якої націоналізації чи експропріації, може вимагати конституційних чи інших засобів правового захисту відповідно до законів Сейшельських островів, або вдатися до інших методів вирішення спорів, передбачених будь-якою угодою між інвестором та урядом.
Інші передбачають згоду на арбітраж, але лише тоді, коли спір не відноситься до виключної компетенції вітчизняних судів. Наприклад, то 2013 Закон Республіки Білорусь про інвестиції дозволяє вирішувати спори, які не віднесені до виключної компетенції судів Республіки Білорусь, передаватись до арбітражу UNCITRAL або ICSID:
Стаття 13. Вирішення спорів між інвестором та Республікою Білорусь
[…] Якщо спори не віднесені до виключної компетенції судів Республіки Білорусь, що виникають між інвестором та Республікою Білорусь, не регулюються в рамках досудової процедури шляхом переговорів протягом трьох місяців з дня отримання письмової пропозиції про регулювання цього досудового порядку, тоді такі спори можуть, за бажанням інвестора, також регулюються:
- в арбітражному суді, який створюється для вирішення кожного конкретного спірного питання відповідно до Арбітражних правил Комісії ООН з міжнародного торгівельного права (ЮНСІТРАЛ), якщо тільки сторони не домовляться про інше;
- в Міжнародному центрі врегулювання інвестиційних спорів (ICSID) у випадку, якщо цей іноземний інвестор є громадянином або юридичною особою держави-члена Конвенції про врегулювання інвестиційних спорів між державами та громадянами інших держав березня 18, 1965.
У разі якщо договором Республіки Білорусь та / або договором, укладеним між інвестором та Республікою Білорусь, встановлено інше стосовно врегулювання суперечок між інвестором та Республікою Білорусь, що виникають при здійсненні інвестиції, тоді застосовуються положення цього договору Республіки Білорусь та / або договір, укладений між інвестором та Республікою Білорусь.
В Властивості Південного Тихого океану (середній Схід) Обмежений v. Єгипет, іноземний інвестор покладався на єгипетський закон №. 43 з 1974 щодо інвестицій арабських та іноземних фондів та вільної зони ("Закон №. 43") подати запит на арбітраж до Міжнародного центру з врегулювання інвестиційних спорів ("ICSID"). Стаття 8 Закону №. 43 передбачено для арбітражу ICSID:[3]
Інвестиційні спори щодо імплементації положень цього Закону вирішуються таким чином, щоб бути узгодженим з інвестором, або в рамках угод, що діють між Арабською Республікою Єгипет та країною походження інвестора, або в рамках Конвенції про врегулювання інвестиційних спорів між державою та громадянами інших країн, яких Єгипет приєднався в силу Закону №. 90 з 1971, де застосовується така Конвенція.
Єгипет заперечив, зазначаючи цю статтю 8 права 43 не становили однозначної згоди. За даними держави, для встановлення юрисдикції знадобиться угода з іноземним інвестором. Арбітражний суд відхилив аргумент Єгипту і визнав цю статтю 8 права 43 утворено "явна "письмова згода" на юрисдикцію Центру у значенні статті 25(1) Вашингтонської конвенції у тих випадках, коли немає іншого узгодженого методу врегулювання суперечок і не застосовується двосторонній договір".[4]
Суттєвий захист, що надається в кодексах інвестицій
Подібно до інвестиційних договорів, інвестиційні кодекси охоплюють цілий ряд суттєвих правил захисту та просування іноземних інвесторів. Наприклад, наступні суттєві захисти можна знайти в інвестиційних кодексах африканських країн:
- чесне та справедливе поводження (подивитися, наприклад, Розділ 7 Кодексу зовнішніх інвестицій Кабо-Верде (Закон №. 89/IV / 93);
- національне лікування (подивитися, наприклад, Розділ 7 Кодексу зовнішніх інвестицій Кабо-Верде (Закон №. 89/IV / 93))
- захист від дискримінаційних заходів (подивитися, наприклад, Стаття 10 Інвестиційного кодексу Бурунді (Закон №. 1/24));
- захист прав інтелектуальної власності (подивитися, наприклад, Стаття 35 Закону про стимулювання інвестицій, 2009 Південного Судану);
- через процес (подивитися, наприклад, Стаття 15 Закону про приватні інвестиції (Закон №. 10/18 від 26 червня));
- захист від націоналізації та експропріації (подивитися, наприклад, Розділ 5(1) Закону про інвестиції на Сейшельські острови 2010); і
- право на безоплатну передачу капіталу (подивитися, наприклад, Розділ 6(1) Закону про інвестиції на Сейшельські острови 2010).
Багато інвестиційних кодексів також визначають терміни "інвестиції"Та"інвестора"Аналогічно двостороннім інвестиційним договорам. (подивитися, наприклад, Розділ 1 Закону про захист інвестицій 2015 Південної Африки).
[1] Tradex Hellas S.A. v. Республіка Албанія, Справа ICSID №. ARB / 94/2, Рішення про юрисдикцію датоване 24 Грудень 1996, пп. 187-188.
[2] Інвестиційний кодекс Сейшельських островів (Акт про інвестиції 31 з 2010).
[3] Сьогодні, іноземні інвестиції в Єгипет регулюються Закон №. 72 з 2017.
[5] Властивості Південного Тихого океану (середній Схід) Обмежений v. Арабська Республіка Єгипет, Справа ICSID №. ARB / 84/3, Рішення про юрисдикцію датоване 14 Квітень 1988, ¶ 116.