Однією гарячою дискусією щодо стороннього фінансування в міжнародному арбітражі є розкриття стороннього фінансування, оскільки сторонні фінансувачі можуть діяти за лаштунками для фінансування арбітражу.
Незалежно від того, чи розкриття інформації поширюється лише на особу суб'єкта фінансування, а також на цілісність угоди про фінансування, питання розкриття є актуальним для досягнення балансу між прозорістю, з одного боку, та ефективність, з іншого.
Відсутність загального та обов'язкового правила, що вимагає від сторін розкривати сторонні угоди про фінансування
Сьогодні, не існує загального правила, яке вимагає від сторін розкривати сторонній договір про фінансування. Діючі правила арбітражу, а також національне законодавство, мовчать з цього питання, хоча запропоновані зміни до Правил ICSID створили б новий обов'язок щодо розкриття стороннього фінансування.
Крім зареєстрованих компаній, відповідно до публічного права та біржових правил, сторони можуть або розкрити договори про фінансування третіх сторін добровільно, або виконати накази третейського суду.
В 2014, Міжнародна асоціація адвокатів (ІНШИЙ) видав Вказівки МБА щодо конфлікту інтересів у міжнародному арбітражі. Посібник стосується питання про розкриття сторонніх угод про фінансування в контексті неупередженості та незалежності арбітрів. Це підкреслює необхідність розкриття інформації, розміщення фінансувачів судових процесів та страховиків на тому ж рівні, що і сторони, що мають "прямий економічний інтерес до премії."
“Сторонні фінансувачі та страховики стосовно спору можуть мати прямий економічний інтерес до виплати, і як такий може вважатися рівнозначним стороні. Для цих цілей, терміни "сторонній працівник" та "страховик" позначають будь-яку особу чи юридичну особу, яка вносить кошти, або інша матеріальна підтримка, до обвинувачення або захисту справи, що має прямий економічний інтерес, або обов'язок відшкодувати шкоду стороні, рішення, яке виноситься в арбітраж”.[1] Це відображено в загальному стандарті 7(а):
Незважаючи на прийняття Положень МБА в рамках арбітражного співтовариства, вони є простими рекомендаціями сторонам та арбітражним судам, котрий "не скасовують жодне застосовне національне законодавство чи арбітражні правила, обрані сторонами".[2]
Розкриття фінансування як стратегія арбітражу?
Якщо сторони можуть добровільно виявити існування угод про фінансування, позивач насправді може це зробити для стратегічних цілей. Розкриття договору про фінансування може покращити позицію позивача у потенційному врегулюванні, як позивач зможе довести, що він має фінансову спроможність, що може викликати сумніви, продовжувати арбітраж до його гіркого кінця.
Він також може надіслати повідомлення арбітражному суду про те, що у нього є вагома справа (оскільки ретельна перевірка фінансуючих дуже сувора, і більшість фінансуючих судових процесів приймають справу лише після ретельного аналізу її сильних сторін та ретельного перегляду супровідної документації). Попереднє розголошення може також сигналізувати про те, що позивач готовий забезпечити цілісність арбітражного провадження.
З іншої сторони, сторони повинні ретельно проаналізувати розкриття будь-якої угоди про фінансування. Це може збільшити ймовірність проведення риболовних експедицій у протилежної сторони (тобто, наказ розкрити умови договору про фінансування та інші проблеми), збільшуючи ймовірність здійснення запиту про забезпечення витрат на здійснення витрат.
Процедурні питання, пов'язані з розкриттям інформації: конфлікт інтересів та безпека витрат
Угоди про фінансування можуть зачіпати важливі процедурні питання, такі як конфлікт інтересів та запити щодо забезпечення витрат.
Сторонне фінансування може породжувати конфлікт інтересів кількома способами щодо незалежності арбітра, наприклад, якщо арбітр має стосунки зі стороннім фінансувачем. Однак, конфлікт інтересів не обов'язково обмежується арбітрами. Багато сторонніх фінансуючих є відомими і великими установами, які неминуче залучаються до інших претензій.
Відповідно, ризик нерозголошення в контексті конфлікту інтересів порівняно високий. Відмова збільшить шанси на виклик, виходячи з відсутності неупередженості та незалежності арбітра, у тому числі на момент виконання арбітражного рішення перед національними судами.
Розголошення також може бути необхідним для виконання доручень арбітрів щодо безпеки витрат. Коли такий запит подається, позивач може бути змушений довести своє фінансове становище. Існування угоди про фінансування може дати боєприпаси респонденту, який шукає гарантії витрат, оскільки це може бути розцінене як свідчення нездатності позивача нести арбітражні витрати у разі отримання несприятливих витрат, хоча це не завжди так.
[1] Вказівки МБА щодо конфлікту інтересів у міжнародному арбітражі, із змінами, внесеними до 23 Жовт. 2014, Пояснення до загального стандарту 6.
[2] Вказівки МБА щодо конфлікту інтересів у міжнародному арбітражі, із змінами, внесеними до 23 Жовт. 2014, Вступ, для. 6.