Надзвичайний арбітраж — це механізм, який дозволяє стороні спору вимагати термінового тимчасового захисту до того, як арбітражний суд буде офіційно створено. Він призначений для надання швидких тимчасових заходів у ситуаціях, коли очікування створення арбітражного суду призведе до непоправної шкоди або безпосередньої небезпеки.[1]
Є кілька важливих практичних міркувань, які слід взяти до уваги, перш ніж вдаватися до екстреного арбітражу. Встановлення балансу між терміновістю та справедливістю є непростим завданням через притаманну напруженість між терміновістю та швидкими діями та наданням сторонам достатньої можливості представити свою справу. Взаємодія між державними судами та повноваженнями надзвичайного арбітра надавати тимчасові засоби захисту, які не виключають один одного, робить це питання ще більш складним.
Надзвичайний арбітраж в арбітражних правилах
Більшість провідних арбітражних установ включили положення про екстрений арбітраж у минулому 15 років:
- Міжнародна торгова палата (ICC): Правила ICC ввели надзвичайні положення в їх перегляді 2012 (Стаття 29 Правил ICC і Додатку V, подивитися Надзвичайний арбітраж ICC);
- Лондонський суд міжнародного арбітражу (ЛСМА): Правила LCIA включив положення про надзвичайний арбітраж у 2014 доопрацювання (Стаття 9B);
- Стокгольмська торгова палата (SCC): ВТС була однією з перших інституцій, яка запровадила правила в 2010 (Регламенту SCC 2010 і 2023, Додаток II, Аварійний арбітр);
- Сінгапурський міжнародний арбітражний центр (СКІА): Арбітражний регламент SIAC запровадив процедуру надзвичайного арбітра в їх 2010 доопрацювання (Правило 30.2 та Розклад 1, Аварійний арбітр);[2]
- Гонконгський міжнародний арбітражний центр (HKIAC): Регламент керованого арбітражу HKIAC запровадив положення про надзвичайного арбітра 2013 доопрацювання (Стаття 23 та Розклад 4);
- Швейцарський арбітражний центр: швейцарські правила ввели положення про призначення надзвичайного арбітра в їх 2012 доопрацювання (Стаття 43);
- Міжнародний центр вирішення спорів (ІКДР): правила ICDR запровадив положення про надзвичайного арбітра 2014 доопрацювання (Стаття 6).
Зараз ці положення є стандартними функціями правил більшості основних міжнародних арбітражних установ, надання прискореного механізму для отримання термінової допомоги в міжнародних суперечках до створення трибуналу.
Коли використовувати надзвичайний арбітраж?
Сторони зазвичай вдаються до екстреного арбітражу в таких сценаріях, як:
- Необхідно терміново захистити активи: щоб запобігти розпорядженню однією стороною активами, що може завдати непоправної шкоди або «непоправної шкоди";
- Збереження доказів: гарантувати, що критичні докази не будуть знищені або підроблені;
- Негайні судові заборони: припинити дії, які можуть підірвати арбітражний процес або призвести до несправедливих переваг.
При вирішенні питання про звернення до екстреного арбітражу, Сторони повинні враховувати ряд практичних міркувань і труднощів, які можуть виникнути. Процедура відрізняється від процедури отримання тимчасового захисту в державних судах. Воно також відрізняється від звичайного арбітражного розгляду в ряді аспектів, перш за все завдяки його швидкості та більш спрощеній прискореній процедурі. Надзвичайний арбітраж також надає негайний проміжний захист, який призначений як тимчасове рішення до створення арбітражного суду. Надзвичайний арбітраж є, тому, зазвичай використовується для термінових, чутливе до часу полегшення. Якщо ситуація вимагає швидких дій і надання допомоги не може чекати, доки буде сформовано суд, надзвичайний арбітраж може бути правильним вибором.
Порядок дій у надзвичайних ситуаціях – Загальні правила
Конкретна процедура надзвичайного арбітражу залежить від відповідних інституційних правил. Однак, процедури в основному схожі за всіма правилами арбітражу:
- Сторона подає заяву або клопотання про екстрений арбітраж, У деяких випадках, ще до початку арбітражу,[3] але зазвичай разом із запитом про арбітраж/повідомленням про арбітраж, або в будь-який час до формування арбітражного суду.[4]
- Заява або прохання про екстрений арбітр повинні містити деталі щодо характеру допомоги та терміновості ситуації та супроводжуватися підтвердженням сплати відповідних зборів.
- Далі відповідна установа визначає, чи прийнятна така заявка.[5]
- Після надходження заяви або запиту, надзвичайний арбітр зазвичай призначається протягом 1 до 3 днів.
Надзвичайний арбітр має широкі повноваження щодо проведення розгляду та має обмежений час для винесення рішення щодо запитаного судового захисту, зазвичай між 5 і 15 днів, залежно від відповідних інституційних правил.[6] Юрисдикція надзвичайного арбітра, як правило, обмежується запитуваним засобом захисту і не поширюється на повний спір. Надзвичайні арбітри можуть видавати накази щодо конкретних питань, які потребують термінової уваги, але вони не мають юрисдикції для розгляду всього спору. Зазвичай, надзвичайний арбітр не може виступати в якості арбітра в будь-якому арбітражі, що стосується спору, який став підставою для заяви та щодо якого діяв надзвичайний арбітр, якщо інше не погоджено сторонами арбітражу..
Критерії надання екстреної допомоги
Критерії надання екстреної допомоги не завжди чітко викладені в установчих правилах. Більшість арбітражних правил, фактично, не вказують стандарти, які слід застосовувати при визначенні того, чи слід задовольнити заяву про вжиття надзвичайних заходів. Таким чином, широкі повноваження екстреного арбітра поширюються на оцінку не тільки того, чи слід надати судовий захист, але й на визначення стандартів, які мають застосовуватися під час такої оцінки.. Література та арбітражна практика встановили деякі важливі критерії, які випливають із трьох основних принципів надзвичайного арбітражу, помітно:
- Позов не може чекати до створення арбітражного суду;
- Позивач стикається з ризиком непоправної шкоди, а баланс інтересів і пропорційність сприяють запобіганню цьому;
- Позивач має a prima facie справа по суті.[7]
Терміновість
Центральне питання, що лежить в основі екстреного арбітражу та є його «raison d’etre» [8], є терміновість, тобто, чи може шуканий засіб чекати до створення трибуналу. Якщо воно може почекати, надзвичайний арбітраж не повинен починатися. Запитуюча сторона повинна, тому, продемонструвати, що ситуація є терміновою і не може чекати повного складу суду. Ця нагальність часто пов’язана з необхідністю запобігти неминучій шкоді або зберегти статус-кво до моменту прийняття остаточного рішення.. Це також підтверджено звітом Комісія ICC з арбітражу та робоча група ADR з надзвичайних проваджень арбітра, який вважав, що «Природа тимчасової допомоги є такою, що лише у виняткових випадках термінова допомога є виправданою."[9]
Цей стандарт терміновості називають одним із найскладніших для виконання. Більшість питань можуть чекати створення арбітражного суду. Стандарт терміновості також відрізняється в екстреному арбітражі та в проміжних заявах в арбітражних судах, що робить його основною та визначальною рисою надзвичайного арбітражу.[10]
Перше обличчя Справа по суті
Сторона, яка подала запит, також повинна продемонструвати наявність принаймні a prima facie справа по суті, тобто, розумна можливість успіху по суті основного позову. Іншими словами, повинні бути достатні докази того, що сторона має дійсну вимогу, яка заслуговує на розгляд у наступному арбітражному розгляді. Надзвичайний арбітраж не існує у вакуумі. Це не самостійна процедура, а прелюдія до арбітражу. З цієї причини, сторона, яка подає запит, також зобов’язана почати арбітраж по суті, або раніше, одночасно з, або протягом короткого періоду часу після початку екстреного арбітражу.[11]
Непоправна шкода
Сторона, яка шукає екстреної допомоги, повинна показати, що вона постраждає»непоправної шкоди», якщо послаблення не надано. Ця шкода має бути достатньо значною, щоб її не можна було належним чином компенсувати за рахунок збитків пізніше, що вимагає негайних дій. Використовуються різні терміни, від “непоправної шкоди"до"негайної та непоправної втрати або пошкодження", "шкоду, яка не може бути належним чином відшкодована шляхом присудження компенсації», до “негайної та непоправної втрати або пошкодження". Ідея, проте, те саме: попередження шкоди, від якої немає шляху назад.[12]
Ступінь серйозності шкоди також є одним із найбільш суперечливих критеріїв для надання тимчасових заходів арбітражними судами у звичайних арбітражних розглядах. (подивитися "Тимчасові заходи в міжнародному арбітражі: Необхідність непоправної шкоди?"). Арбітри застосували цілий ряд потенційних збитків, іноді посилаючись на "непоправні", "серйозний"Або"істотний” шкоди, необхідної для застосування тимчасових заходів.[13]
У контексті надзвичайних арбітражів, поняття терміновості та непоправної шкоди тісно пов’язані та розглядаються поряд. Щоб був дотриманий стандарт терміновості, ризик заподіяння шкоди має бути таким, щоб він міг матеріалізуватись у період до створення трибуналу. Як зазначають коментатори, якщо немає такого ризику неминучості шкоди, тоді стандарт терміновості не буде задоволений.[14]
Пропорційність і баланс інтересів
Запитане відшкодування повинно бути пропорційним шкоді, якій запобігти. Надзвичайний арбітр оцінить, чи переваги надання судового захисту переважають будь-яку потенційну шкоду для протилежної сторони або інших залучених інтересів. По суті, принцип гарантує відповідність надзвичайних заходів, розумний, і збалансований у світлі конкретних обставин.
Деякі арбітри враховують баланс інтересів, оцінка того, як надання або відмова в засобах вплине на обидві сторони, залучені в суперечку. Використовуються різні терміни, іноді називають "баланс акцій", "баланс інтересів", "баланс зручності", або "баланс труднощів". Суть завжди одна – надзвичайний арбітр повинен мінімізувати ризик вчинення несправедливості. Це передбачає оцінку того, яка сторона більше постраждає від рішення.
Більшість Правил надзвичайного арбітражу не обмежують стандарти для розгляду заяви. Правила HKIAC, наприклад, зазначають, що застосовні стандарти не обмежуються зазначеними.[15] Навіть якщо цитується лише один чи два стандарти, надзвичайні арбітри мають повноваження приймати заходи, які вони вважають доцільними або необхідними. Це забезпечує гнучкість, дозволяючи їм також враховувати інші відповідні стандарти.
Плюси і мінуси надзвичайного арбітражу
Вирішуючи, чи шукати допомоги через надзвичайний арбітраж, Сторони повинні ретельно розглянути потенційні переваги та недоліки. Ось деякі ключові переваги надзвичайних арбітражів:
- Швидкість і ефективність: екстрений арбітраж забезпечує швидке реагування на невідкладні ситуації; як правило, надзвичайні арбітри можуть прийняти тимчасові заходи протягом кількох днів до двох тижнів. Це швидше, ніж запитувати ухвали суду в певних юрисдикціях (не всі з них, проте).[16]
- Конфіденційність: здатність зберігати конфіденційність і приватність процесу, який є одним із фундаментальних стовпів міжнародного арбітражу.
- Нейтральність і неупередженість: надзвичайні арбітражі дозволяють сторонам уникнути державних судів і отримати тимчасові засоби захисту в прискореному та нейтральному форумі.
- Гнучкість: іншою привабливою рисою є гнучкість арбітра у визначенні критеріїв для надання допомоги, як зазначено, критерії встановлення не застосовуються. У контрасті, державні суди можуть бути більш жорсткими.
Однак, надзвичайні арбітражі також мають свої недоліки:
- Обмежений обсяг повноважень: надзвичайні арбітри мають обмежений обсяг повноважень, оскільки їхні повноваження ґрунтуються на згоді залучених сторін. Надзвичайні арбітри не можуть видавати накази, які зобов'язують третіх сторін або застосовувати заходи щодо них. Відсутність засобів регресу, які він пропонує для позивача проти третіх сторін або осіб, які не є сторонами арбітражної угоди, навіть якщо такі треті сторони мають відношення до предмета претензії або запитуваної екстреної допомоги, може спричинити проблеми.
- Невизначеність: відсутність конкретних критеріїв для надання екстреної допомоги може призвести до невизначеності та потенційно непослідовних наказів у різних юрисдикціях.
- Тимчасові заходи: Рішення екстреного арбітражу є проміжними за своїм характером і не є остаточними рішеннями. Після повного формування арбітражного суду, він може змінити або скасувати рішення.
- Виконуваність: тоді як багато інституцій стверджують, що рішення надзвичайного арбітражу є обов’язковими (подивитися, напр., Правила SIAC 2016 Розклад 1, Пункт 12), вони не пропонують чітких процедур у разі невідповідності, залишаючи виконання невизначеним. Досі існує невизначеність щодо того, чи національний суд приведе до виконання рішення надзвичайного арбітра відповідно до положень Нью-Йоркська конвенція як це стосується “rвизнання та забезпечення виконання арбітражні рішення" (акцент додано). Це дуже залежить від відповідної юрисдикції.
- Витрати: пошук невідкладної допомоги через надзвичайний арбітраж може коштувати дорого. The ICC, наприклад, стягує з заявників дол 40,000, тоді як LCIA стягує плату з GPB 31,000.[17] Тоді як витрати на екстрений арбітраж набагато нижчі, ніж повний арбітражний процес, вони все ще включають гонорари для арбітра, адміністративні витрати, а також юридичні збори за термінові юридичні консультації та подання документів. Це може бути проблематично для деяких сторін, особливо для менших суперечок.
Надзвичайний арбітраж надає сторонам корисний механізм для вирішення термінових питань у міжнародних спорах без необхідності звертатися до національних судів (хоча вони не є взаємовиключними). Це не без недоліків, проте. Практичні проблеми здебільшого виникають через притаманну напругу між балансуванням очевидної терміновості ситуації та необхідністю надати відповідачеві достатню можливість відповісти в рамках основних прав на належну процесуальну процедуру.. Збалансувати справедливість і терміновість – непросте завдання. У той час як надзвичайний арбітраж покликаний забезпечити швидке полегшення, це не повинно відбуватися за рахунок належної процедури та справедливості. Арбітри повинні намагатися діяти швидко, поважаючи права обох сторін, застосування тимчасових заходів для захисту арбітражного процесу без перевищення або заподіяння невиправданої шкоди. Остаточний перегляд екстреного рішення арбітражним судом у повному складі є важливою гарантією того, що кінцевий результат буде справедливим.
[1] Для отримання додаткової інформації про "непоправної шкоди", подивитися Тимчасові заходи в міжнародному арбітражі: Необхідність непоправної шкоди?
[2] Подивитися https://siac.org.sg/emergency-arbitration.
[3] Це передбачено ст 2024 Правила HKIAC, Розклад 4, Стаття 1: "Сторона, яка потребує екстреної допомоги, може подати заявку («Додаток») про призначення надзвичайного арбітра до HKIAC (а) раніше, (б) одночасно з, або (c) після подання Повідомлення про арбітраж, але до створення арбітражного суду". Однак, Стаття 21 Правил HKIAC передбачає, що «[т]Процедура надзвичайного арбітра припиняється, якщо Повідомлення про арбітраж не було подано заявником до HKIAC протягом семи днів після отримання HKIAC заяви, якщо надзвичайний арбітр не подовжить цей термін."
[4] HKIAC 2014 Правила, Розклад 4, Стаття 1.
[5] Наприклад, на МТП, це президент арбітражного суду ICC; в LCIA, суд ДМСА; в SIAC, голова Третейського суду SIAC; при ДТК, правління ВТК.
[6] Згідно з правилами ICC, замовлення має бути зроблено не пізніше 15 днів з дати, коли справа була передана надзвичайному арбітру (Правила ICC, Додаток V, Стаття 6(4)); відповідно до Правил LCIA, всередині 14 днів після призначення (Правила LCIA, Стаття 9.8); згідно з правилами SIAC, 14 днів з моменту призначення надзвичайного арбітра; згідно з Регламентом SCC, всередині 5 днів з моменту передачі заяви надзвичайному арбітру (Додаток II, Стаття 8); відповідно до Правил HKIAC, всередині 14 днів з дати передачі справи надзвичайному арбітру (Розклад 4, Стаття 12); за швейцарськими правилами, всередині 15 днів (Стаття 43(7)).
[7] С. Sim, Надзвичайний арбітраж (2021), с. 223, для. 7.02.
[8] С. Sim, Надзвичайний арбітраж (2021), с. 223, для. 7.05.
[9] Комісія з арбітражу та ADR, Провадження з надзвичайних арбітрів (Квітень 2019), Бібліотека вирішення спорів ICC, с. 4, для. 8; подивитися Надзвичайний арбітраж ICC.
[10] С. Sim, Надзвичайний арбітраж (2021), с. 233, для. 7.40.
[11] С. Sim, Надзвичайний арбітраж (2021), с. 249, для. 7.98.
[12] С. Sim, Надзвичайний арбітраж (2021), с. 226, для. 7.15.
[13] Гері Борн, Міжнародний комерційний арбітраж (Міжнародне право Kluwer 2014), с. 2469.
[14] С. Sim, Надзвичайний арбітраж (2021), с. 240, для. 7.70.
[15] Правила HKIAC, Стаття 23.4.
[16] Хоча процедура швидка, У деяких випадках, це може тривати до двох тижнів, тоді як у деяких юрисдикціях, наприклад у США, Сінгапур, і Гонконг, суди можуть надати тимчасовий захист протягом кількох днів. Хоча терміни є відносно швидкими порівняно з традиційними арбітражними процесами, вони можуть тривати довше, ніж очікувалося, у термінових ситуаціях через процедурні формальності та потребу, щоб обидві сторони були вислухані.
[17] На ДТК, витрати на екстрений розгляд включають (я) гонорар надзвичайного арбітра, на суму євро 16,000; (ii) збір за заявку євро 4,000 (Додаток II, Стаття 10); в SIAC, заявник повинен сплатити збір за подачу заявки, який не повертається, у розмірі SGD 5,350 (включно з 7% GST) для сингапурських вечірок, або SGD 5,000 для закордонних вечірок; депозити для оплати гонорарів і витрат Надзвичайного арбітра фіксуються в SGD 30,000 якщо Реєстратор не визначить інше (Гонорар надзвичайного арбітра встановлений у сінгапурських доларів 25,000 якщо Реєстратор не визначить інше).