Багато провідних арбітражних установ прийняли правила, що містять положення щодо екстрених арбітрів. Хоча застосування цих типів положень широко обговорювалося, досвіду ще мало, особливо щодо примусового виконання таких рішень проти непокірної сторони.
Що таке надзвичайний арбітраж?
Найбільш поширене визначення надзвичайного арбітражу визначає його як механізм, який «дозволяє стороні спору подати заяву про терміновий тимчасовий захист до того, як арбітражний суд буде формально створений."[1]
The головна перевага отримання тимчасових заходів через надзвичайний арбітраж полягає в тому, що він дозволяє уникнути суперечок щодо юрисдикції державних судів за наявності арбітражної угоди та дозволяє сторонам користуватися перевагами вирішення їх спору міжнародним форумом, до дещо трудомісткого створення арбітражного суду.
Положення за різними правилами арбітражу
Можливість отримання екстрених арбітражних рішень у комерційному арбітражі зростає. Першою установою, яка запровадила механізм, став Міжнародний центр вирішення спорів (ІКДР), але МКС, SCC, ЛСМА, HKIAC і SIAC, назвати кілька установ, невдовзі наслідував цей приклад.
Наприклад, відповідно до ст 29 з 2021 Правила арбітражу ICC:
Сторона, яка потребує термінових тимчасових або консерваторських заходів, яка не може чекати конституції арбітражного суду ("Невідкладні заходи") може подати заявку на такі заходи відповідно до правил надзвичайного арбітра в Додатку V.
У таких випадках, Голова Суду призначає надзвичайного арбітра "протягом максимально короткого часу, зазвичай протягом двох днів» з моменту надходження заяви.[2] Потім надзвичайний арбітр приймає своє рішення протягом максимально короткого часу, зазвичай в межах 15 днів з дня отримання матеріалів справи.[3] Відповідно до Арбітражного регламенту ICC, рішення оформлюється у формі наказу, які сторони зобов'язані виконувати.[4]
Також важливо зазначити, що заява про надзвичайний арбітраж не перешкоджає стороні вимагати тимчасових заходів у компетентних судових органах.[5]
При вирішенні питання про надання екстреної допомоги, надзвичайні арбітри зазвичай посилаються на різні критерії, в тому числі, але не обмежуючись цим:[6]
- Основна юрисдикція трибуналу;
- Справа prima facie по суті;
- Ризик непоправної/неминучої шкоди;
- Терміновість;
- Пропорційність необхідних заходів.
В інвестиційному арбітражі, ані Арбітражний регламент МЦВІС, ані Регламент ЮНСІТРАЛ не містять положень щодо екстрених арбітрів. Однак, як зазначалося раніше, правила SCC про надзвичайний арбітраж застосовувалися у суперечках між інвестором і державою, наприклад, в ТОВ «Євробальт» v. Республіка Молдова (хоча надзвичайний арбітр відхилив заяву Позивача про застосування надзвичайних заходів).
Виконання рішень екстреного арбітражу
Виконання наказів надзвичайних арбітрів все ще викликає сумніви в більшості держав, головним чином тому, що основний механізм, за допомогою якого зазвичай домагаються примусового виконання, то Нью-Йоркська конвенція, мовчить з цього питання. Було стверджено, що Нью-Йоркська конвенція застосовується лише до арбітражних рішень, це виключає можливість виконання забезпечувальних заходів та екстрених арбітражних рішень.[7]
The Типовий закон UNCITRAL, на основі яких багато держав приймають свої арбітражні акти, стосується тимчасових заходів, прийнятих арбітражними судами, але не регулює їх виконання. Більше того, за відсутності чіткого визначення, також неясно, чи права, надані арбітражним судам, можуть також поширюватися на екстрених арбітрів.
У багатьох юрисдикціях, проте, "арбітражні тимчасові заходи підлягають виконанню за допомогою виконавчої допомоги національних судових органів". До таких країн відноситься Швейцарія, Англія, Німеччина, Нова Зеландія та Єгипет.[8]
Прецедентне право щодо примусового виконання рішень екстреного арбітражу
Позитивний приклад виконання рішення екстреного арбітра надійшов з Індії у вигляді детального 103-сторінкового рішення Верховного суду Індії в Amazon v. Роздрібна торгівля майбутнього справа. Верховний суд постановив, що рішення екстреного арбітражу SIAC підлягає виконанню в Індії. Слід зазначити, що незважаючи на те, що основне розпорядження було зроблено згідно з Правила SIAC, місцем арбітражу був Нью-Делі, тобто, примусове виконання вимагалося всередині країни.
В іншому прикладі, Високий суд Сінгапуру дійшов подібного висновку, підтверджуючи можливість виконання рішень, винесених надзвичайним арбітром, що перебуває за кордоном у CVG v. CVH справа ("Я прийшов до висновку, що термін «іноземна нагорода» в розділах 29 Міжнародного закону про арбітраж 1994 (2020 Rev Ed) ("IAA") включає іноземні тимчасові арбітражні рішення, винесені надзвичайним арбітром і таким чином, рішення може бути виконане в Сінгапурі.") Місцем арбітражу спочатку була Пенсільванія. Тоді як Високий суд Сінгапуру відмовився виконати конкретне рішення на тій підставі, що відповідач не зміг представити свою справу, затверджувався принцип виконуваності.
З іншої сторони, із судової практики щодо примусового виконання надзвичайних рішень в Україні, були перешкоди для виконання. Українські суди відмовлялися виконувати надзвичайні рішення, винесені як проти держави, так і в рамках господарських арбітражних проваджень.[8] Київський апеляційний суд (ККА), та Верховного Суду України, дослідив умови примусового виконання екстреного арбітражного наказу, винесеного в т.зв Корпус ВЕБ в 2019. Однією з причин відмови була відсутність юрисдикції надзвичайного арбітра, оскільки чинний на момент ратифікації Україною Регламент ТПС не містив механізму надзвичайного арбітражу.. У ККА також висловили думку, що Україна була позбавлена можливості представити свою позицію. Ці дві причини були, проте, згодом скасований Верховним судом. Рішення надзвичайного арбітражу досі не може бути виконане, проте, оскільки обидва суди визнали його потенційне виконання таким, що суперечить державній політиці, оскільки це перешкоджало б виконанню раніше набраного арбітражного рішення.
Висновок
Існує кілька способів сприяння виконанню надзвичайних арбітражних рішень, від внесення змін до Нью-Йоркської конвенції до прийняття нових арбітражних законів або тлумачення чинних законів для забезпечення виконання. Тоді як перший варіант – завдання велике і ризиковане, другий і третій були б бажані в арбітражному співтоваристві. Це могло б, у свою чергу, призвести до покращення проблемної сфери застосування тимчасових заходів загалом.
[1] Alnaber, Р., Надзвичайний арбітраж: Проста інновація чи значне вдосконалення, Арбітражний Міжнародний, Вип. 35, 2019, пп. 441-472.
[2] 2021 Правила арбітражу ICC, Додаток 5, Стаття 2 (1).
[3] 2021 Правила арбітражу ICC, Додаток 5, Стаття 6 (4).
[4] 2021 Правила арбітражу ICC, Стаття 29 (2).
[5] 2021 Правила арбітражу ICC, Стаття 29 (7).
[6] Нотатки Jus Mundi Wiki, Надзвичайний арбітраж, доступний за адресою https://jusmundi.com/en/document/publication/en-emergency-arbitration (останній доступ до 26 Січень 2023).
[7] М. Валасек і Дж. А. молодь, Здійснення забезпечувальних заходів та рішень екстреного арбітра, Міжнародний арбітражний звіт Нортона Роуза Фулбрайта, Проблема 10, Може 2018.
[8] The. Kushch, Запровадження надзвичайних нагород в Україні: Майже промах або неможливість?, Глобальний арбітражний огляд, 2 Лютий 2022.