Сторони арбітражного розгляду можуть бути незадоволені або мати сумніви щодо здатності та нейтральності обраного арбітра. Хоча є багато дуже хороших арбітрів, є упереджені або просто некомпетентні. Однак, може бути диявольськи важко витіснити навіть дуже погано ефективного арбітра після того, як він або вона були призначені. У той час як найкращий спосіб уникнути цієї скрутної ситуації полягає в належній належній перевірці арбітра до його або її вибору, у цій записці буде обговорено, як відсторонити арбітра від арбітражного розгляду, що триває, кроки, які необхідно вжити для відсторонення арбітра, і потенційні наслідки його або її відсторонення для поточного арбітражного провадження.
1. Підстави для відсторонення арбітра від поточного провадження
Підстави для відсторонення арбітра можуть відрізнятися залежно від чинного законодавства, арбітражна угода, і правилами установи, яка керує арбітражем. Однак, є деякі загальні підстави для відсторонення арбітра, які включають:
1.1. Відсутність неупередженості або незалежності арбітра
Найбільш поширеною підставою для спроби відсторонення арбітра є відсутність у нього незалежності або неупередженості. Якщо сторона може продемонструвати, що арбітр є упередженим або незалежним, арбітр може бути відсторонений.
Більшість арбітражних законів і правил визнають відсутність незалежності та неупередженості як виправдані причини для відводу.[1] Однак, вони мають різні стандарти, які не завжди впроваджуються послідовно.
Таким чином, арбітражний регламент Комісії ООН з права міжнародної торгівлі («Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ 2021») дозволяють заявити відвід арбітру на підставі «виправдані сумніви щодо його неупередженості чи незалежності".[2]
Аналогічно, правила, опубліковані Міжнародною торговою палатою («Арбітражний регламент ICC 2021») дозволити відводи арбітру для "стверджувана відсутність неупередженості чи незалежності, або іншим чином"[3].
Слід зазначити, що, за більшістю інституційних правил, сторона не може відвідати власного арбітра, за винятком причин, про які їй стало відомо після призначення.[4]
Також, звинувачення арбітра у відсутності незалежності чи неупередженості без дуже вагомих доказів цього може не призвести до відсторонення арбітра, просто призводячи до розгніваного арбітра.
1.2. Нездатність арбітра розкрити поточні або колишні конфліктні відносини
Арбітр повинен розкривати будь-які потенційні конфлікти інтересів або відносини, які можуть вплинути на його неупередженість. Якщо арбітр не розкриває таку інформацію, він чи вона можуть бути потенційно видалені.
Щодо цього, національні та інституційні правила арбітражу вимагають розкриття будь-яких стосунків або зв'язків між арбітром і стороною або її адвокатом. Для забезпечення цього, цього вимагає Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ:[5]
Коли до особи звертаються у зв'язку з можливим її призначенням арбітром, він повинен розкривати будь-які обставини, які можуть викликати обґрунтовані сумніви щодо його безсторонності чи незалежності. Арбітр, з моменту його призначення та протягом арбітражного провадження, повинен негайно розголошувати будь-які такі обставини сторонам та іншим арбітрам, якщо вони вже не були проінформовані ним про ці обставини.
Міжнародна асоціація адвокатів ("ІНШИЙ") розробив і опублікував Рекомендації щодо конфлікту інтересів у міжнародному арбітражі (переглянуто в 2014)[6] щоб допомогти сторонам і потенційним арбітрам у прийнятті рішення про те, які стосунки чи зв’язки слід розкривати.
Однак, немає точних стандартів, які б послідовно застосовувалися, тому арбітри повинні помилятися на стороні надмірного розкриття інформації.
1.3. Нездатність арбітра вести розгляд справи чесно та ефективно
Арбітр повинен вести розгляд справедливо та ефективно. Якщо сторона може продемонструвати, що арбітр затягує розгляд, перешкоджання стороні представити свою справу або неврахування доказів чи аргументів, арбітр гіпотетично може бути відсторонений.
Поведінка арбітрів може затягувати. Вони можуть бути некомпетентними та не реагувати на запити чи подання сторін. Вони також можуть стати нездатними вести арбітражний розгляд або виносити арбітражне рішення через хворобу, травма, або вік.[7] Це також дасть можливі підстави для відсторонення арбітра.
Наприклад, Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ передбачає, що якщо арбітр не вміє діяти, або якщо арбітр не може виконувати функції арбітра, процедура щодо відвіду арбітра, як передбачено ст 13 Арбітражних правил ЮНСІТРАЛ, застосовуються:[8]
У разі бездіяльності арбітра або у разі юридичної чи фактичної неможливості виконання ним своїх функцій, порядок відводу арбітра, передбачений ст 13 застосовуються.
Арбітражний регламент ICC відповідно передбачає, що арбітр може бути відсторонений за власною ініціативою Суду ICC, без виклику, якщо "арбітр де-юре чи де-факто перешкоджає виконанню своїх функцій, або що арбітр не виконує своїх функцій відповідно до Регламенту або в установлені терміни".[9]
1.4. Недотримання чинного законодавства або арбітражної угоди
Арбітр зобов'язаний застосовувати чинне законодавство та умови арбітражної угоди. Якщо сторона може продемонструвати, що арбітр застосовує неправильний закон, ігнорування умов арбітражної угоди, або діяти поза межами своїх повноважень, арбітр також теоретично може бути відсторонений.
2. Кроки для відсторонення арбітра від поточного провадження
У міжнародному арбітражі, сторона, яка прагне відсторонити арбітра, повинна дотримуватися чинного законодавства, обраний арбітражний регламент, і чинне законодавство.
Формальний виклик не завжди потрібен. Арбітри є, часом, одна або кілька сторін попросили добровільно піти у відставку, до офіційного виклику. Якщо він або вона відмовляється, проте, як це часто буває, може бути розпочато процедуру оскарження.
Хоча більша частина процедури встановлена арбітражним регламентом, відправною точкою оскарження є закон місця перебування.[10]
Таким чином, процедура відсторонення арбітра може відрізнятися залежно від чинного законодавства, арбітражна угода, і правилами установи, яка керує арбітражем. Однак, є кілька загальних кроків, яких сторона повинна дотримуватися, коли хоче відсторонити арбітра.
Перший крок - це переглянути арбітражну угоду та правила визначити порядок спроби відводу арбітра. Застосовне право, а також регламент обраної арбітражної установи, визначить, як діяти далі.
Тоді, за більшістю правил, сторона подає a письмовий запит до арбітражного суду або установи, що керує арбітражним процесом, дотримуючись процедури установи щодо відводу арбітра. У цьому запиті мають бути чітко вказані підстави для видалення та надані підтверджуючі докази.
У цьому відношенні, більшість інституційних арбітражних правил[11] передбачити, що сторона повинна негайно висловити заперечення проти арбітра після призначення арбітра або після того, як сторона дізнається про підстави для відвіду.
Звідси, відповідно до Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ:[12]
Сторона, яка має намір заявити відвід арбітру, повинна надіслати повідомлення про свій відвід всередині 15 днів після того, як було повідомлено про призначення арбітра, якому заявлено відвід, або всередині 15 днів після обставин [на якому базується виклик] стало відомо цій стороні.
Арбітражний регламент МТП також передбачає це:[13]
Щоб виклик був прийнятним, він повинен бути поданий стороною або в межах 30 дні з моменту отримання цією стороною повідомлення про призначення або підтвердження арбітра, або всередині 30 дні з дати, коли стороні, яка подала заявку, було повідомлено про факти та обставини, на яких ґрунтується оскарження, якщо така дата є наступною після отримання такого повідомлення.
Такі правила мають на меті запобігти тому, щоб сторона стримала потенційне оскарження арбітражного рішення на підставі наявних арбітрів і вирішила оскаржити арбітражне рішення лише після того, як було винесено несприятливе рішення..
Арбітр та інші сторони, залучені до арбітражу, матимуть можливість відповісти на запит про відсторонення. Вони можуть надати докази або аргументи на підтримку подальшої участі арбітра в розгляді.
Нарешті, якщо заперечення все ще не вирішені, сторона може вимагати втручання відповідного національного суду, якщо це передбачено чинним законодавством у таких випадках. Суд місця розташування арбітражу, як правило, має останнє слово щодо відводів арбітрів. Це гарантія збереження цілісності арбітражного процесу.[14]
3. Наслідки відсторонення арбітра від поточного провадження
Якщо виклик успішний, арбітра потрібно буде замінити. Більшість арбітражних правил передбачає, що вакансії в арбітражному суді заповнюються Точно так же арбітр, який замінюється, був обраний спочатку[15]. Наприклад, передбачено Арбітражним регламентом ЮНСІТРАЛ:[16]
[Я]n будь-які випадки, коли арбітра необхідно замінити під час арбітражного розгляду, запасний арбітр призначається або вибирається відповідно до передбаченої процедури […] що стосувалося призначення або вибору арбітра, який замінюється.
Звичайно, є також негативні наслідки усунення арбітра, наприклад, затягування провадження або вплив на загальний результат спору. Таким чином, не завжди розумно заявляти відвід арбітру через уявну неефективність, наприклад, оскільки сам виклик може призвести до більших затримок у процедурі. І навпаки, арбітри також часом оскаржуються лише як тактика затягування.
Сторони також можуть понести додаткові витрати за подання запиту про відвід арбітра. Сторони повинні будуть сплатити гонорари та витрати нового арбітра, а також будь-які додаткові витрати, понесені під час затримки провадження. Це може включати судові витрати, гонорари експертів, та інші витрати, пов'язані з підготовкою до арбітражу. Наприклад, Правила Міжнародного арбітражного центру Гонконгу вимагають запиту «супроводжуватися оплатою, чеком або переказом на рахунок HKIAC, гонконгських доларів, що не підлягає відшкодуванню 50,000 за рахунок гонорарів і витрат HKIAC. Якщо сторона, яка подає Повідомлення про оскарження, не сплатить збір за реєстрацію оскарження, оскарження буде відхилено".[17]
На закінчення, Відвід арбітра є серйозним кроком, який слід робити лише у виняткових випадках, наприклад у випадках фактичної упередженості, конфлікт інтересів, або серйозний проступок. Реальність така, що більшість викликів арбітрів зазнають невдачі. У той час як арбітра можна вимагати добровільної відставки, або може бути офіційно оскаржено, сторони повинні ретельно розглянути потенційні наслідки та проконсультуватися зі своїм юридичним радником, перш ніж оскаржити. Оскільки більшість викликів зазнають невдачі, найчастішим результатом є роздратування одного чи кількох арбітрів і затягування арбітражного розгляду.
[1] Н. Віталій та У. Анастасія, Неупередженість і незалежність арбітра, доступний за адресою: https://jusmundi.com/en/document/publication/en-arbitrators-impartiality-and-independence (останній доступ до 29 Квітень 2023).
[2] 2021 Правила арбітражу UNCITRAL, Ст. 11.
[3] 2021 Правила арбітражу ICC, Ст. 14.
[4] Г. Народився, Міжнародний комерційний арбітраж (3rd ред., 2021), с. 116.
[5] 2021 Правила арбітражу UNCITRAL, Ст. 11.
[6] ІНШИЙ, Рекомендації щодо конфлікту інтересів у міжнародному арбітражі, Загальний стандарт.
[7] Г. Народився, Міжнародний комерційний арбітраж (3rd ред., 2021).
[8] ЮНСІТРАЛ, Виклик арбітрів – UNCITRAL Арбітраж, ICSID (останній доступ до 29 Квітень 2023).
[9] 2021 Правила ICC, Ст. 15.
[10] Бейкер Маккензі, Виклики арбітра, практичний посібник, Лексологія, 2020.
[11] Г. Народився, Міжнародний комерційний арбітраж (3rd ред., 2021); подивитися, наприклад, 2021 Правила ICC, Ст. 14(2); 2016 Правила SIAC, Ст. 15(1); 2021 Правила ICDR, Ст. 15(1); 2020 Правила LCIA, Ст. 10(3); 2012 Правила CIETAC, Мистецтво. 32(1), (3); 2018 Правила DIS, Ст. 15(2); 2018 Правила HKIAC, Ст. 11(7); 2021 Правила JCAA, Ст. 34(3); 2012 Правила PCA, Ст. 13(1); 2017 Правила ДКК, Ст. 19(3); 2021 БІЛЬШЕ Правила, Ст. 20(2). Дивись також 2022 Правила ICSID, Правило 22(1)(а); 2022 Додаткові правила механізму ICSID, Правило 30(2)(а).
[12] 2021 Правила арбітражу UNCITRAL, Ст. 13(1) (акцент додано).
[13] 2021 Правила арбітражу ICC, Ст. 14(2).
[14] Бейкер Маккензі, Виклики арбітра, практичний посібник, Лексологія, 2020.
[15] Г. Народився, Міжнародний комерційний арбітраж (3rd ред., 2021).
[16] 2021 Правила арбітражу UNCITRAL, Ст. 14(1).