Надзвичайний арбітраж ICC пропонує сторонам альтернативу юрисдикції державних судів у пошуках тимчасового або консервативного захисту. Ця процедура була введена в 2012 зі ст 29 Правил ICC і Додатку V.[1] Положення про надзвичайний арбітраж застосовуються за умовчанням до арбітражних угод, укладених після 1 Січень 2012 якщо сторони не відмовилися.[2] Наразі вартість екстреного арбітражу становить дол 40,000 відповідно до ст 7 Додатку V Правил ICC, з доларами США 10,000 оплата адміністративних витрат ICC і доларів США 30,000 на гонорари надзвичайного арбітра.
Особливістю цього дуже швидкого провадження є те, що запитувані тимчасові заходи надаються надзвичайним арбітром до створення арбітражного суду. Ключове положення, тому, коли запитує надзвичайні заходи, полягає в тому, що запитувана допомога є настільки терміновою, що вона «не може чекати створення арбітражного суду".[3] Таким чином, Регламент ICC про надзвичайний арбітраж сприймається як заповнення попереднього “розрив", тобто, відсутність допомоги протягом періоду часу до створення та передачі матеріалів справи до арбітражного суду.[4]
Процедура – Загальні правила
Щоб сторона досягла успіху в екстреному арбітражному провадженні, на додаток до юрисдикційних вимог, має бути виконано низку основних стандартів. З точки зору юрисдикції, при надходженні заяви про надання надзвичайної допомоги, президент Міжнародного арбітражного суду (Президент) спочатку, потім надзвичайний арбітр, оцінить, чи застосовуються положення надзвичайного арбітра з посиланням на ст 29(5) та ст 29(6) Правил ICC.[5]
Процедура надзвичайно швидка. Фактично, після отримання Секретаріатом ICC заяви про надзвичайну допомогу, і Президент має, prima facie, визначив, що застосовуються положення про надзвичайний арбітраж, Президент призначає надзвичайного арбітра "всередині якомога коротший час, як правило, протягом двох днів з моменту отримання заявки Секретаріатом".[6]
Тоді рішення екстреного арбітра приймає форму наказу та має бути видане не пізніше 15 днів з дати, коли справу було передано надзвичайному арбітру.[7] Замовити, проте, не є арбітражним рішенням, які можуть викликати проблеми на етапі виконання в деяких юрисдикціях.[8]
Нарешті, заявник повинен подати запит на арбітраж протягом 10 днів після отримання Секретаріатом його заяви про вжиття надзвичайних заходів. Інакше, Президент повинен припинити надзвичайний арбітражний розгляд, якщо надзвичайний арбітр не вирішить, що необхідний довший період часу.[9]
Щодо вимог по суті, крім терміновості, відповідно до літератури та арбітражної практики, ті самі вимоги, що й передбачені ст 28 Регламенту ICC, що дозволяє суд, колись конституйований, замовити будь-який “тимчасові або охоронні заходи, які він вважає за доречні”Застосувати.[10] Зазвичай це такі, які є, тим не менше, некумулятивні:[11]
- ймовірність успіху по суті;
- ризик непоправної шкоди;
- ризик загострення спору;
- відсутність попереднього розгляду справи по суті;
- тест на пропорційність/баланс акцій зацікавлених інтересів.
Різниця між ст 28 і 29 Правил ICC, тому, проживає в “особливий ступінь терміновості», що відрізняє лише тимчасову допомогу від екстреної допомоги.[12]
Особливий ступінь терміновості
Випробування на надзвичайні заходи полягає в тому, чи «термінові тимчасові або консерваторські заходи […] не може чекати створення арбітражного суду", як передбачено ст 29 Правил ICC.[13] При оцінці терміновості за ст 29(1) Правил ICC.[14]
Цю ключову вимогу до екстреного арбітражного розгляду було підтверджено звітом Комісії ICC з арбітражу та робочої групи ADR щодо екстреного арбітражного розгляду (робоча група ICC), який переглянуто 80 заяви про вжиття надзвичайних заходів між 2012 і 2018 і вважав, що «Природа тимчасової допомоги є такою, що лише у виняткових випадках термінова допомога є виправданою."[15]
Тому, лише у виняткових випадках, де потрібна справді термінова допомога, чи матиме сторона право на судовий захист, наданий у рамках надзвичайного арбітражного провадження. Фактично, автор зазначає, що «[я]f надзвичайний арбітр повинен був надати допомогу незалежно від того, чи можуть шукані заходи чекати формування суду, екстрений арбітр узурпував би роль арбітражного суду."[16] Правило, тому, залишається, що запобіжний захід призначається самим трибуналом відповідно до статті 28(1) Правил ICC після її створення. Різне значення терміновості в надзвичайних арбітражних провадженнях і в заявах про тимчасові заходи в арбітражних судах, відповідно, "визначальна риса надзвичайного арбітражу".[17]
На практиці, проте, "конкретна терміновість"[18] вимогу виявилося важко застосувати, і суди найчастіше підходять до терміновості поряд з іншими стандартами, наприклад, непоправна шкода, яку заявник може зазнати за відсутності допомоги.
Імовірність успіху на підставі заслуг
Крім демонстрації терміновості, Заявник до надзвичайного арбітражу повинен переконати надзвичайного арбітра, що він має a prima facie справа по суті.[19] Це добре відомий критерій для тимчасових заходів в арбітражних судах. Він вимагає від сторони, яка подає запит, продемонструвати, що вона має аргументовану справу або «розумна ймовірність перемоги по суті".[20] Таким чином, надзвичайний арбітр розгляне відповідні претензії та заперечення сторін і, відповідно, вирішить, чи надавати запитуваний засіб захисту.[21] Інакше, якщо арбітражний суд остаточно відхилить вимоги заявника, було б контрпродуктивно, щоб екстрена допомога була надана в першу чергу.[22]
В 80 заявки на надання екстреної допомоги розглядаються спеціальною групою ICC, принаймні 31 розглядав ймовірність успіху по суті.[23] Після терміновості, це, здається, найбільш часто застосовуваний критерій у практиці надзвичайного арбітражу ICC, разом із ризиком непоправної шкоди.[24]
Ризик непоправної шкоди
Ризик неминучої або непоправної шкоди є дуже важливою вимогою для тимчасового або консервативного захисту та, тому, також для екстреної допомоги.[25] Цей вид шкоди зазвичай визначається як той, який не може бути відшкодований шляхом відшкодування збитків.[26] Це полягає в оцінці того, чи буде відшкодування збитків неадекватним засобом правового захисту, оскільки шкода, яка була б заподіяна за відсутності допомоги, не може бути виправлена шляхом присудження компенсації збитків, навіть якби була доступна компенсація.[27]
Деякі арбітражні рішення, проте, вважали, що «стандарт не настільки високий, щоб вимагати шкоди, яка не може бути компенсована грошима, але радше, що шкода суттєво змінить статус-кво та посилить збитки".[28] Аналогічно, "ризик серйозної чи значної шкоди може бути достатнім, в залежності від обставин» кожного випадку.[29] Ризик заподіяння шкоди повинен, тому, принаймні бути серйозним і неминучим, "зміна балансу на користь запитуючої сторони."[30]
Знову, тому, не існує консенсусу між цими різними підходами, які залишаються в основному конкретними фактами. У будь-якому випадку, в 80 випадків, проаналізованих робочою групою ICC, половина з них вважали непоправну шкоду стандартом.[31]
Ризик загострення спору
Ризик загострення спору – це посилання на те, чи призведе надання або відмова у задоволенні позову до погіршення спору, і має на меті захистити сторони від подальших збитків.[32]
В одній справі ICC, цей критерій застосовувався окремо, незважаючи на відсутність ризику заподіяння непоправної шкоди, надзвичайний арбітр задовольнив запитуваний засіб захисту.[33] В більшості випадків, проте, він застосовується разом з іншими стандартами.[34]
Відсутність попереднього розгляду справи по суті
Статті 29(3) і 29(4) Регламенту ICC визнає, що арбітражний суд є найвищим органом, що приймає рішення, і що розпорядження екстреного арбітра не є обов’язковим для арбітражного суду..[35]
Таким чином, хоча екстрений арбітр повинен оцінити шанси на успіх позову по суті, це не повинно "виходити за межі ролі арбітражного суду щодо оцінки по суті".[36]
В одній із справ, розглянутих робочою групою ICC, надзвичайний арбітр постановив, що «[я]t не є функцією надзвичайного арбітра […] вирішити по суті відповідні справи сторін, особливо там, де такі випадки є, обов'язково, матеріально незавершені та стосуються складних і потенційно важких питань права."[37]
В іншій справі, розглянутій робочою групою ICC, надзвичайний арбітр відхилив прохання про надзвичайний захід з огляду на ризик передрішення суті справи, оскільки деякі підняті питання залежали від «глибша дискусія", що було недоречним для надзвичайного арбітражного розгляду.[38]
Тест пропорційності або балансу акцій
При розгляді заяви про застосування надзвичайних заходів, надзвичайний арбітр може також провести пропорційність або “баланс акцій"Тест.[39]
Це вимагає від надзвичайного арбітра зважити потенційну шкоду, яку можуть зазнати заявник і відповідач, якщо запитуваний судовий захист буде надано або відмовлено, тобто, "шкода, якої можна було б уникнути шляхом застосування компенсації проти потенційної шкоди, яку може зазнати відповідач у результаті такого накладення."[40]
Як зазначає коментатор, при проведенні цього випробування балансування, надзвичайні арбітри повинні, серед іншого, розглянути, чи програма відображається як "форма зловживання", як "Тимчасові заходи можуть іноді відволікатися від їх законних цілей, щоб чинити тиск на протилежну сторону в спробі добитися необґрунтованих поступок".[41] Надзвичайний арбітр повинен, тому, обміркувати справжню мету запитаних заходів.[42]
Нарешті, надзвичайні арбітри також можуть оцінити відповідні фінансові позиції сторін, щоб прийняти комерційно розумне рішення.[43]
Висновок
Надзвичайний арбітраж ICC є винятковим інструментом у розпорядженні сторін; Це є, проте, рідко надається арбітрами. Вимога терміновості, центральне місце в заяві про екстрену допомогу, був охарактеризований як один із «найскладніший стандарт[с] зустріти".[44] На цій підставі більшість заявок про застосування надзвичайних заходів відхиляються.
[1] Комісія з арбітражу та ADR, Провадження з надзвичайних арбітрів (Квітень 2019), Бібліотека вирішення спорів ICC, с. 3, для. 2.
[2] 2021 Правила ICC (Правила ICC), Стаття 29(6).
[3] Правила ICC, Стаття 29(1).
[4] Дж. Смажити, С. Грінберг, Ж. Маца, Посібник Секретаріату з арбітражу ICC (2012), с. 294, для. 3-1051; Правила ICC, Статті 16 і 28(1).
[5] Додаток V до Правил ICC (Правила надзвичайних ситуацій), Стаття 1(5).
[6] Правила надзвичайних ситуацій, Стаття 2(1).
[7] Правила ICC, Стаття 29(2) і Правила надзвичайних ситуацій, Стаття 6(1) і (4).
[8] Комісія з арбітражу та ADR, Провадження з надзвичайних арбітрів (Квітень 2019), Бібліотека вирішення спорів ICC, с. 31, кращий. 192-194.
[9] Правила надзвичайних ситуацій, Стаття 1(6).
[10] Т. Вебстер, М. Бюлер, Довідник з арбітражу ICC: Коментар і матеріали (5го ред., 2021), для. 29-19; Комісія з арбітражу та ADR, Провадження з надзвичайних арбітрів (Квітень 2019), Бібліотека вирішення спорів ICC, с. 6, для. 33; Правила ICC, С. Sim, Надзвичайний арбітраж (2021), с. 230, для. 7.27; Стаття 28(1).
[11] С. Sim, Надзвичайний арбітраж (2021), с. 230, для. 7.28.
[12] Т. Вебстер, М. Бюлер, Довідник з арбітражу ICC: Коментар і матеріали (5го ред., 2021), для. 29-70.
[13] Правила ICC, Стаття 29(1).
[14] Комісія з арбітражу та ADR, Провадження з надзвичайних арбітрів (Квітень 2019), Бібліотека вирішення спорів ICC, с. 24, для. 148.
[15] Комісія з арбітражу та ADR, Провадження з надзвичайних арбітрів (Квітень 2019), Бібліотека вирішення спорів ICC, с. 4, для. 8.
[16] С. Sim, Надзвичайний арбітраж (2021), с. 233, для. 7.39.
[17] С. Sim, Надзвичайний арбітраж (2021), с. 233, для. 7.40.
[18] Т. Вебстер, М. Бюлер, Довідник з арбітражу ICC: Коментар і матеріали (5го ред., 2021), для. 29-19.
[19] Комісія з арбітражу та ADR, Провадження з надзвичайних арбітрів (Квітень 2019), Бібліотека вирішення спорів ICC, с. 25, для. 152.
[20] Комісія з арбітражу та ADR, Провадження з надзвичайних арбітрів (Квітень 2019), Бібліотека вирішення спорів ICC, с. 25, для. 152.
[21] Г. Народився, Міжнародний комерційний арбітраж, (3rd ред., 2021), с. 23.
[22] С. Sim, Надзвичайний арбітраж (2021), с. 249, для. 7.99.
[23] Комісія з арбітражу та ADR, Провадження з надзвичайних арбітрів (Квітень 2019), Бібліотека вирішення спорів ICC, с. 25, для. 153.
[24] Комісія з арбітражу та ADR, Провадження з надзвичайних арбітрів (Квітень 2019), Бібліотека вирішення спорів ICC, с. 25, для. 152.
[25] Т. Вебстер, М. Бюлер, Довідник з арбітражу ICC: Коментар і матеріали (5го ред., 2021), для. 29-19; Комісія з арбітражу та ADR, Провадження з надзвичайних арбітрів (Квітень 2019), Бібліотека вирішення спорів ICC, с. 25, для. 151; С. Sim, Надзвичайний арбітраж (2021), с. 244, для. 7.81.
[26] Т. Вебстер, М. Бюлер, Довідник з арбітражу ICC: Коментар і матеріали (5го ред, 2021), для. 28.27 (г); С. Sim, Надзвичайний арбітраж (2021), с. 244, для. 7.82.
[27] С. Sim, Надзвичайний арбітраж (2021), с. 244, для. 7.83.
[28] Комісія з арбітражу та ADR, Провадження з надзвичайних арбітрів (Квітень 2019), Бібліотека вирішення спорів ICC, с. 26, виноска 108.
[29] Комісія з арбітражу та ADR, Провадження з надзвичайних арбітрів (Квітень 2019), Бібліотека вирішення спорів ICC, с. 26, виноска 108.
[30] Комісія з арбітражу та ADR, Провадження з надзвичайних арбітрів (Квітень 2019), Бібліотека вирішення спорів ICC, с. 26, для. 158.
[31] Комісія з арбітражу та ADR, Провадження з надзвичайних арбітрів (Квітень 2019), Бібліотека вирішення спорів ICC, с. 26, для. 158.
[32] Комісія з арбітражу та ADR, Провадження з надзвичайних арбітрів (Квітень 2019), Бібліотека вирішення спорів ICC, с. 26, для. 160.
[33] Комісія з арбітражу та ADR, Провадження з надзвичайних арбітрів (Квітень 2019), Бібліотека вирішення спорів ICC, с. 26, для. 161.
[34] Комісія з арбітражу та ADR, Провадження з надзвичайних арбітрів (Квітень 2019), Бібліотека вирішення спорів ICC, с. 26, для. 161.
[35] Правила ICC, Статті 29(3) і 29(4); Дж. Смажити, С. Грінберг, Ж. Маца, Посібник Секретаріату з арбітражу ICC (2012), с. 305, для. 3-1088.
[36] Комісія з арбітражу та ADR, Провадження з надзвичайних арбітрів (Квітень 2019), Бібліотека вирішення спорів ICC, с. 27, для. 163.
[37] Комісія з арбітражу та ADR, Провадження з надзвичайних арбітрів (Квітень 2019), Бібліотека вирішення спорів ICC, с. 27, для. 165.
[38] Комісія з арбітражу та ADR, Провадження з надзвичайних арбітрів (Квітень 2019), Бібліотека вирішення спорів ICC, с. 25, для. 154.
[39] Т. Вебстер, М. Бюлер, Довідник з арбітражу ICC: Коментар і матеріали (5го ред., 2021), для. 29-19; Комісія з арбітражу та ADR, Провадження з надзвичайних арбітрів (Квітень 2019), Бібліотека вирішення спорів ICC, с. 25, для. 151.
[40] С. Sim, Надзвичайний арбітраж (2021), с. 257, для. 7.128 і стор. 258, для. 7.131.
[41] С. Sim, Надзвичайний арбітраж (2021), с. 260, для. 7.138.
[42] С. Sim, Надзвичайний арбітраж (2021), с. 260, для. 7.138.
[43] Комісія з арбітражу та ADR, Провадження з надзвичайних арбітрів (Квітень 2019), Бібліотека вирішення спорів ICC, с. 27, для. 166.
[44] С. Sim, Надзвичайний арбітраж (2021), с. 233, для. 7.41.