Арбітраж ICSID відноситься до арбітражного провадження, що ведеться під егідою Міжнародний центр з вирішення інвестиційних суперечок ("Центр ICSID"), встановлений ст 1 з Конвенція про врегулювання інвестиційних спорів між державами та громадянами інших держав ("Конвенція"), що набрав чинності з 14 Жовтень 1966. Конвенція передбачає врегулювання суперечок між іноземними інвесторами та державами перебування шляхом арбітражу чи примирення, які адмініструються Центром ICSID.
Конвенція була сформульована директорами Міжнародного банку реконструкції та розвитку, рука Світового банку. Метою було створення інструменту міжнародного співробітництва та економічного розвитку, заохочення іноземних інвестицій.
Ініціатива розпочалася в 1961, коли генеральний радник Міжнародного банку реконструкції та розвитку, Містер. Арон Брош, направив ноту виконавчим директорам Світового банку, де містяться його основні ідеї щодо Конвенції. Містер. Брошки’ Пропозиція була схвалена та представлена президентом Світового банку на щорічній зустрічі у Відні, на 19 Вересень 1961. Від п. Початкові ідеї Брош, на випуск першого переглянутого проекту Конвенції про врегулювання інвестиційних суперечок між державами та громадянами інших держав у грудні пішло майже п’ять років 1964.
Арбітраж ICSID має мету. Держави, які ратифікували Конвенцію, пропонують більш доброзичливе середовище для іноземних інвесторів і, як результат, можуть залучити більше міжнародних інвестицій. На додачу, приймаючі держави інвестицій захищаються від дипломатичних претензій. З іншої сторони, іноземні інвестори мають доступ до унікального міжнародного форуму, забезпечення міри безпеки для рішень щодо іноземних інвестицій.
Перші арбітражні справи ICSID
У перші роки існування ICSID, процедури вирішення суперечок Центру застосовувались рідко. Тим не менш, за роки, кількість арбітражів ICSID значно зросла.
Сьогодні, то Веб-сайт ICSID списки 163 держави-підписанти та договірні держави.[1] Додатково, кілька двосторонніх інвестиційних договорів ("БІТИ") нині передбачають врегулювання суперечок згідно з Конвенцією, деякі багатосторонні договори також дозволяють врегулювання суперечок ICSID інвесторам, та внутрішнє законодавство про іноземні інвестиції ряду країн дозволяє арбітраж ICSID іноземним інвесторам у разі виникнення суперечок щодо іноземних інвестицій.
Для ICSID, першою справою, порушеною за ДВЗ, було AAPL v. Шрі Ланка.[2] Договір був укладений між Сполученим Королівством та Шрі-Ланкою в 1980, надання раннього прикладу положень ICSID щодо врегулювання суперечок у BIT:
Стаття 8
Кожна Договірна Сторона цим погоджується подати заявку до Міжнародного центру з врегулювання інвестиційних суперечок (тут іменується "Центр") для врегулювання шляхом примирення або арбітражу згідно з Конвенцією […] будь-які юридичні суперечки, що виникають між цією Договірною Стороною та громадянином або компанією другої Договірної Сторони щодо інвестицій останньої на території першої Договірної Сторони.
В AAPL v. Шрі Ланка, Інвестиції позивача були знищені в січні 1987 під час військової операції на Скі-Ланці. Арбітраж вирішив це вперше, за відсутності положення про діюче законодавство у Великобританії та Шрі-Ланці BIT, BIT був основним правовим джерелом, а внутрішнє законодавство Шрі-Ланки - додатковим джерелом:[3]
Ефективно, у цій справі, обидві Сторони діяли таким чином, що демонструє їх взаємну згоду вважати положення Шрі-Ланки / Договору про двосторонні інвестиції Великобританії основним джерелом відповідних правових норм.
Перша нагорода ICSID по суті датується від 1977, проте. На 29 Серпень 1977, третейський суд, утворений П'єром Кавіном, Жак Мішель Гроссен та Домінік Понсе видали нагороду на користь італійського інвестора в Адріано Гарделла С.п.А. v. Кот-д'Івуар,[4] який базувався на a 1970 Угода, що передбачає суперечки щодо конверсії та вирощування 20,000 гектарів та для будівництва текстильної фабрики, що вирішується шляхом арбітражу ICSID.
Також, п’ятьма роками раніше, в 1972, третейський суд виніс перше рішення ICSID: надання тимчасових заходів у Росії Гостьові будинки проти Марокко, в арбітражі, який згодом був припинений у 1978.[5] П'єр Лалів, який заснував у Женеві юридичну фірму Lalive, зокрема служив адвокатом.
Отримання юрисдикції в арбітражі ICSID
Загальні правила матеріальної юрисдикції регулюються ст 25 Конвенції.
Процедура визначення юрисдикції ICSID передбачена у ст 36(3), що включає повноваження Генерального секретаря реєструвати арбітражний запит, якщо спір не є явно поза юрисдикцією Центру.
Стаття 36(3)
Генеральний секретар реєструє запит, якщо він не знайде, на основі інформації, що міститься у запиті, що суперечка явно поза юрисдикцією Центру. Він негайно повідомляє сторони про реєстрацію або про відмову в реєстрації.
Стаття 25 Конвенції визначає вимоги природа матерії (щодо характеру суперечки) і людина (стосовно сторін спору). Перший передбачає, що суперечка повинна мати юридичний характер і виникати безпосередньо з інвестицій, тоді як остання вимагає від сторін бути договірною державою та громадянином іншої договірної держави.
Стаття 25(1)
Юрисдикція Центру поширюється на будь-який юридичний спір, що виникає безпосередньо внаслідок інвестицій, між Договірною Державою (або будь-який складовий підрозділ або агентство Договірної Держави, призначений Центром цією Державою) та громадянина іншої Договірної Держави, які сторони спору письмово погоджуються подати до Центру. Коли сторони дали згоду, жодна сторона не може відкликати свою згоду в односторонньому порядку.
Для цілей юрисдикції ICSID, дата початку провадження має вирішальне значення. Усі вимоги щодо юрисдикції повинні бути виконані в день порушення справи. В результаті, події, що відбуваються після дати початку, не впливають на юрисдикцію Центру.[6]
В CSOB v. Словаччина, позивач передав свої права на відповідача Чеській Республіці, але Словаччина стверджувала, що таке призначення припинить юрисдикцію трибуналу відповідно до ст 25(1) Конвенції. Арбітражний суд відхилив аргумент, виходячи з того, що доручення відбулося після подання клопотання, та зазначив, що відповідною датою для цілей юрисдикції ICSID є дата порушення справи.:[7]
Загальновизнано, що визначення того, чи є сторона присутнім на міжнародному судовому форумі з метою юрисдикції порушувати провадження, здійснюється з урахуванням дати, коли таке провадження вважається порушеним.
Іншим важливим аспектом юрисдикції ICSID є визначення поняття "інвестиції". Конвенція мовчить щодо сфери дії "інвестиції”І його визначення залишається за сторонами. Під час переговорів про Конвенцію, хоча група рекомендувала включити описовий список, було зрозуміло, що визначення може створити юрисдикційні труднощі при аналізі кожного випадку.
Тим не менш, визначення "інвестиції”Сприймається як об’єктивний. Більшість трибуналів в арбітражах ICSID застосовують подвійний тест для того, щоб визначити, чи є дана діяльність інвестицією відповідно до вимог Конвенції. Якщо юрисдикція базується на BIT, визначення інвестиції в BIT є актуальним. Додатково, арбітражний суд проаналізує, чи є ця діяльність інвестицією у значенні Конвенції. Цей подвійний тест став відомим як “двоствольний"Тест
Fedax у Венесуеліа було першою справою ICSID, в якій юрисдикція Центру була оскаржена на підставі невиконання терміна "інвестиціїВідповідно до Конвенції. Суперечка виникла через несплату Векселем векселів. Венесуела оскаржила юрисдикцію Центру на тій підставі, що придбання векселів, як позику, не буде інвестицією для цілей Конвенції та відповідного ДВЗ. Арбітражний суд аргумент відхилив, зазначаючи, що “як згідно ICSID, так і за Правилами додаткового механізму, інвестиція, про яку йдеться, навіть непрямий, слід відрізняти від звичайної комерційної операції".[8]
Щодо юрисдикції людина, Конвенція прямо виключає подвійних громадян з ініціювання арбітражу ICSID (Стаття 25(2)(а)):
Стаття 25
(2) "Громадянин іншої Договірної Держави" означає:
(а) будь-яка фізична особа, яка мала громадянство Договірної Держави, крім держави-учасниці спору, в день, коли сторони погодились подати такий спір на примирення чи арбітраж, а також на дату, коли запит був зареєстрований відповідно до пункту (3) статті 28 або абзац (3) статті 36, але не включає будь-яку особу, яка в будь-яку дату також мала громадянство Договірної Держави-учасниці спору;
Тому, особа, яка має громадянство двох держав, що беруть участь у суперечці, не може пред'явити позов відповідно до Конвенції ICSID (але потенційно може це зробити згідно з іншими арбітражними правилами).
Питання подвійного громадянства широко обговорювалося під час переговорів про Конвенцію. Зрештою, пропозиція про виключення подвійних громадян була прийнята, якщо одне громадянство - це держава перебування. Сьогодні, вимога громадянства є об'єктивним критерієм, який визначається на додаток до згоди інвестора на арбітраж ICSID і визначається відповідно до законодавства держави, громадянство якої вимагається.
В Мікула проти. Румунія, Румунія стверджувала, що шведське громадянство заявників не має значення, враховуючи фактичні зв'язки заявників з Румунією. Трибунал не прийняв цього і зазначив, що позивач мав лише шведське громадянство.[9] Це спірно, і вже обговорювались, чи поняття "справжній"Та"ефективний”Громадянство застосовуються до арбітражу ICSID.
Стаття 25(2) також угоди, менш суворо, з громадянством юридичних осіб:
Стаття 25
(2) "Громадянин іншої Договірної Держави" означає:
(б) будь-яка юридична особа, яка мала громадянство Договірної Держави, крім держави-учасниці спору, на дату, коли сторони погодились подати такий спір на примирення або арбітраж, і будь-яка юридична особа, яка мала громадянство Договірної Держави-учасниці спір на цю дату і про яку, через іноземний контроль, Сторони, погодившись, повинні розглядатися як громадянини іншої Договірної Держави для цілей цієї Конвенції.
Таким чином, компанії, з іноземним контролем, зареєстровано у приймаючій державі, може мати доступ до Арбітражу ICSID. Наприклад, в Агуас дель Тунарі проти. Болівія, підпадає під нідерландсько-болівійський BIT, хоча позивач був зареєстрований у Болівії, трибунал ICSID підтримав юрисдикцію на підставі того, що контроль покладався на голландські руки, який провів 55% акцій позивача.[10]
Витрати на арбітраж ICSID
The витрати на арбітраж ICSID в першу чергу складаються з:
- витрати на користування приміщеннями та витрати Центру, включаючи безповоротну плату за проживання в доларах США 25,000 сплачується стороною, яка ініціює провадження, а також річний адміністративний збір у доларах США 42,000 (який оплачує команду справи та фінансовий менеджмент);
- гонорари арбітрів у доларах США 3,000 на день засідань або інших виконуваних робіт; і
- витрати, понесені сторонами, пов'язані з провадженням, включаючи вартість юридичного представництва та гонорари експертів.
Зазвичай, Витрати на юридичне представництво представляють найбільший обсяг витрат на арбітраж ICSID. Фактичні витрати на арбітраж ICSID залежать від кількох аспектів, проте, такі як складність справи, кількість арбітрів, суперечка, тривалість провадження, кількість слухань та участь юридичної групи.
Конвенція не містить суттєвих вказівок щодо критеріїв, яких повинні дотримуватися третейські суди, визначаючи, як сторони повинні нести свої витрати. Деякі рішення припускають, що “витрати слідкують за подією"Або"невдаха платить”Підхід значно посилився з роками. Наприклад, застосовуючи “витрати слідкують за подією”Підхід, третейський суд в Властивості Південного Тихого океану (середній Схід) Обмежений v. Арабська Республіка Єгипет вважав, що позивачу слід відшкодувати судовий збір, який він зазнав у рамках компенсації:[11]
У такому випадку, як даний, де міра компенсації визначається здебільшого на основі власних витрат, понесених заявником, мало сумнівів, що судові витрати, понесені для отримання відшкодування, повинні розглядатися як невід'ємна частина компенсації.
В EDF v. Румунія, "витрати слідкують за подією”Розподіл також розглядався як альтернатива рівномірному розподілу витрат:[12]
Але традиція інвестиційного арбітражу щодо рівномірного розподілу витрат може змінюватися, хоча трохи рано знати, чи розвивається інший підхід […]. Це є, має бути розподіл витрат, який певною мірою відображає принцип, який платить сторона, що програє, але не обов'язково всі витрати на арбітраж або переважаючу сторону.
У недавній справі, Blue Bank International v. Венесуела, арбітражний суд також посилався на "зростаюча тенденція до визнання того, що успішна сторона, як правило, не повинна залишатись поза кишенєю щодо судових витрат, обґрунтовано понесених на захист її законних прав".[13]
Статистика арбітражу ICSID
В серпні 2020, Центр випустив Навантаження ICSID - Статистика (Проблема 2020-2) на підставі випадків, зареєстрованих Центром станом на 30 Червень 2020 згідно з Конвенцією та Правилами додаткового механізму.
Статистика ICSID показує, що у першому семестрі 2007р 2020, 22 арбітражні розгляди приймались Центром. Серед зареєстрованих випадків, 26% залучені сторони зі Східної Європи та Центральної Азії, 23% з Південної Америки, і 15% з Африки на південь від Сахари.
Що стосується галузей економіки, більшість випадків пов'язані з інвестиціями в нафту, Газ & Гірничий сектор, за ним йде Електроенергія & Інша енергія. Випадки також стосуються, проте, Транспортування, Будівництво, Фінанси, Інформація & Спілкування, Вода, Санітарія & Захист від повені, Сільське господарство, Риболовля & Лісове господарство, Туризм та послуги & Торгівля.
Нарешті, 74% справ базувались на BIT, тоді як 11% базувалися на інвестиційних контрактах між інвестором та державою перебування.
[1] Беліз, Домініканська республіка, Ефіопія, Гвінея-Бісау, Киргизька Республіка, Намібія, Російська Федерація та Таїланд є лише державами, що підписали Конвенцію.
[2] Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL) v. Шрі Ланка, Справа №. ARB / 87/3, Премія датована 27 Червень 1990.
[3] Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL) v. Шрі Ланка, Справа №. ARB / 87/3, Премія датована 27 Червень 1990, ¶ 20.
[4] Адріано Гарделла С.п.А. v. Кот-д'Івуар, Справа ICSID №. ARB / 74/1, Премія датована 29 Серпень 1977.
[5] Holiday Inns S.A. та інші v. Марокко, Справа ICSID №. ARB / 72/1, Рішення про тимчасові заходи від 2 Липень 1972.
[6] Термін "постійна юриспруденція»Була розроблена Міжнародним судом в Демократична Республіка Конго v. Бельгія.
[7] Чеськословенська Обхідна Банка, А.С. v. Словацька Республіка, Справа ICSID №. ARB / 97/4, Рішення Трибуналу щодо заперечень проти юрисдикції від 24 Може 1999, ¶ 31.
[8] Федакс Н.В.. v. Республіка Венесуела, Справа ICSID №. ARB / 96/3, Рішення Трибуналу щодо заперечень проти юрисдикції від 11 Липень 1997, ¶ 28.
[9] Іоан Мікула, Віорел Мікула, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. та S.C. Multipack S.R.L. v. Румунія [Я], Справа ICSID №. ARB / 05/20, Рішення про юрисдикцію датоване 24 Вересень 2008, ¶ 106.
[10] Агуас дель Тунарі проти. Болівія, Справа ICSID №. ARB / 02/3, Рішення про юрисдикцію датоване 21 Жовтень 2005, ¶ 317.
[11] Властивості Південного Тихого океану (середній Схід) Обмежений v. Арабська Республіка Єгипет, Справа ICSID №. ARB / 84/3 Нагорода по суті від 20 Може 1992, ¶207.
[12] EDF (Послуги) Обмежений v. Румунія, Справа ICSID №. ARB / 05/13, Премія датована 8 Жовтень 2009, ¶¶325-327.
[13] Blue Bank International & Довіра (Барбадос) ТОВ. v. Боліварійська Республіка Венесуела, Справа ICSID №. АРБ 12/20, Премія датована 26 Квітень 2017, ¶207.