Росія брала участь у кількох найбільших інвестиційних арбітражних справах, включаючи найбільший арбітражний арбітраж за всю історію, то так званий арбітраж ЮКОСу. Однак, коли він зрозумів, що двосторонні інвестиційні договори (BIT) може мати серйозні наслідки, робота більшості традиційних інвестиційних договорів була припинена. Новітній російський BIT, підписаний з Палестиною, бере свій початок з 2016. Більшість існуючі російські BIT датуються 1990-ми і початком 2000-х.
Незважаючи на призупинення нової діяльності BIT, нещодавній Федеральний закон No. 69-ФЗ про захист та стимулювання капітальних вкладень в Російській Федерації ("Закон") з 1 Квітень 2020, може надати іноземним інвесторам додатковий рівень захисту. Закон застосовується до інвестицій, здійснених на основі угод про захист та сприяння інвестиціям, що здійснюються між приватними структурами та державою.
Перш ніж розглянути особливості Закону, Слід зазначити, що інвестиційний арбітраж в Росії за законом буде відрізнятися від традиційний інвестиційний арбітраж.
Захист за новим російським законом про інвестиції
Інвестор та інвестиції
Захист згідно із Законом надається інвесторам. Стаття 2.1.4 Закону визначає інвестора як російську фізичну особу(с) або юридична особа(ies), здійснення інвестицій або провадження господарської діяльності, або іноземним інвестором. Поняття іноземного інвестора визначено відповідно до Федерального закону №. 160-FZ "Про іноземні інвестиції в Російську Федерацію". Тільки інвестори можуть подати позов проти Росії в арбітраж.
Закон захищає інвестиційні проекти та інвестиції, вкладені в проект. Ан “інвестиційний проект” за законом - це комплекс заходів, обмежених у часі та ресурсах, спрямованих на створення (будівництво) та подальша експлуатація нерухомого або рухомого майна, або інтелектуальної власності, з метою отримання прибутку або отримання інших вигод, такі як захист навколишнього середовища.
Серед захищених інвестиційних проектів є лише ті, бюджет, на який було встановлено після 7 Може 2018. Відповідно до ст 6, Закон не захищає інвестиції в наступних сферах:
- Азартні ігри;
- Тютюн, алкоголь, і виробництво рідкого палива (крім рідкого палива, що отримується з вугілля);
- Видобуток нафти та газу (крім скрапленого природного газу);
- Торгівля (як оптом, так і в роздріб, цінні папери для фінансування інвестиційного проекту можуть бути захищені);
- Фінансові послуги, що контролюються Центральним банком Росії; і
- Будівництво торгових центрів та житлових будинків.
Інвестиційний проект буде захищений законом лише в тому випадку, якщо інвестор уклав угоду “Угода про захист та заохочення інвестицій” з Російською Федерацією, суб'єкт Федерації або муніципалітет. Таким чином, позов згідно із Законом може бути поданий лише стосовно погодженого інвестиційного проекту.
Захист, спрямований на інвестиції
Закон передбачає кілька механізмів захисту, які включають стабілізаційну статтю, державна підтримка та зобов'язання не знецінювати інвестиції. Усі ці механізми можуть бути предметом арбітражу між інвестором та державою.
Стабілізаційне положення має на меті захистити інвестора від несприятливого законодавства, що виникає після здійснення інвестиції. Він зберігає однаковий правовий режим протягом певного періоду часу. Захист, передбачений стабілізаційним пунктом у Законі, різниться залежно від регіону, де здійснюються інвестиції, сектор економіки, в який було здійснено інвестиції, та вкладена сума. Стабілізаційне застереження також захищає від змін режиму оподаткування на період дії угоди.
Наприклад, за ст 9, то термін застосування положення про стабілізацію не може перевищувати 6 років для інвестиційних проектів, вартість яких менше 5 млрд. рублів і 20 років для інвестиційних проектів вартістю понад 10 млрд. рублів.
Інвестор може, звичайно, стикаються з труднощами з дотриманням стабілізаційної статті від імені Росії, що може призвести до інвестиційного арбітражу. Такі вимоги часто трапляються в традиційному інвестиційному арбітражі.
Державна підтримка в основному стосується відшкодування витрат, витрачених на інфраструктуру проекту. Держава відшкодовує до 50% для інфраструктури, що використовується лише для цілей проекту та до 100% для інфраструктури, яка може бути використана для інших цілей. Щодо цього положення може виникнути потенційний суперечка щодо зобов’язання компенсувати витрати та суми компенсації.
Зобов'язання не знецінювати інвестиції означає, що держава не буде просувати два конкуруючі проекти, кожна з яких може зменшити віддачу інвестиції, наприклад, не буде конкуруючих платних доріг чи аеропортів у тому самому місці. Якщо держава просуває інший конкуруючий проект, це може кристалізуватися у вимозі інвестора.
Інвестиційний арбітраж в Росії за новим законом про інвестиції
Відповідно до ст 13, держава та інвестор можуть включити арбітражне застереження до інвестиційної угоди між ними. Арбітраж не є винятковим механізмом вирішення спорів згідно із Законом, проте, і сторони зобов'язані виконати факультативне арбітражне застереження, дозволяючи позивачеві вибирати між російськими державними судами та арбітражем.
Відповідно до ст 13, арбітражне застереження може направляти сторони до арбітражу лише з місцем проживання в Росії, тим самим забезпечуючи потенційне втручання російських судів, наприклад, щодо скасування рішення арбітражу:
6. Арбітражна угода укладається у формі арбітражного застереження в угоді про захист та заохочення інвестицій.
7. Місцем арбітражу є Російська Федерація.
Арбітраж повинен здійснюватися відповідно до правил Постійної арбітражної установи, включаючи іноземну арбітражну установу, уповноважену виконувати функції постійно діючої арбітражної установи, відповідно до Федерального закону від грудня 29, 2015 Ні. 3 82-ФЗ “Про арбітраж (Арбітражне провадження) в Російській Федерації ".
Таким чином, арбітражем може керувати лише так звана Постійно діюча арбітражна установа (установа, яка отримала спеціальну акредитацію від Міністерства юстиції Росії). Арбітраж повинен проводитися відповідно до правил такої Постійної арбітражної установи. Це означає, що ні в інвестиційний арбітраж можливий в Росії за новим Законом.
Станом на сьогоднішній день, сторони можуть вибрати один із чотирьох арбітражних центрів, два з яких мають справді міжнародний характер (HKIAC та VIAC):
- Міжнародний комерційний арбітражний суд Торгово-промислової палати Росії (ІКАК);
- Гонконгський міжнародний арбітражний центр (HKIAC);
- Віденський міжнародний арбітражний центр (MORE); і
- Російський арбітражний центр (RAC).
Розділ Закону про вирішення спорів нагадує розділ BIT. Він має охолодження (переговорів) тримісячний термін із зобов'язанням полюбовно спробувати вирішити спір. Спочатку, позивач повинен подати відповідачу повідомлення про спір, що ініціює період охолодження. Закон передбачає детальне повідомлення про суперечку, включаючи подання відповідних фактів та правових позицій, які сторона вважає необхідними, разом із доказами та пропозиціями щодо врегулювання.
Якщо сторони не врегулюють суперечку протягом періоду охолодження, тоді це буде вирішено або арбітражем, або судовим спором.
Хоча новий Закон про інвестиції може забезпечити певний захист для іноземних інвесторів, і має допомогти Росії уникнути подібних претензій у стилі ЮКОС у майбутньому (які, імовірно, були б анульовані російськими судами), залишається з’ясувати, чи насправді це заохотить додаткові іноземні інвестиції в Росію.