У своєму рішенні, винесеному о 1 Жовтень 2018 в Болівія v. Справа Чилі, Міжнародний Суд розмежував міжнародне публічне право та інвестиційний арбітраж стосовно поняття законних очікувань. Суд визнав це, всупереч двостороннім інвестиційним договорам, де принцип законних очікувань іноземних інвесторів часто включається в стандарт справедливого та справедливого поводження ("FET стандарт"), цього принципу не існує в загальному міжнародному праві:
"Суд зазначає, що посилання на законні очікування можуть бути знайдені в арбітражних рішеннях щодо спорів між іноземним інвестором та приймаючою державою, які застосовують договірні положення, що передбачають справедливе та справедливе поводження. З таких посилань не випливає, що в загальному міжнародному праві існує принцип, який породжував би зобов'язання на основі того, що можна вважати законним очікуванням. Аргумент Болівії, заснований на законних очікуваннях, таким чином не може бути підтриманий."[1]
Справді, іноземні інвестори майже систематично сподіваються на порушення законних очікувань проти приймаючих держав, більш конкретно на основі стандарту FET.[2] Фактично, арбітражні суди вважають, що основним орієнтиром стандарту FET є пошук "у законних та розумних очікуваннях сторін, які випливають із зобов'язання добросовісності."[3]
Однак, важливо це зазначити, як такий, доктрина обґрунтованих очікувань слугує лише важливим фактором оцінки порушення положень щодо BIT і не породжує незалежного стандарту лікування "відрізняється від тих, що містяться в BIT або підлягають виконанню."[4] Ця позиція відповідає тій, яку прийняв Міжнародний Суд у своєму згаданому вище рішенні.
У наступних параграфах ми розглянемо основні контури поняття законних очікувань, що використовуються в інвестиційному арбітражі.
Зміст законних очікувань
Перше визначення законних очікувань було надано у формі до речі це по Tecmed суд як вимагає "Договірні Сторони надаватимуть міжнародні інвестиції, які не впливають на основні очікування, які були враховані іноземним інвестором для здійснення інвестицій. Іноземний інвестор розраховує, що приймаюча держава діятиме послідовно, вільний від неоднозначності та абсолютно прозоро у відносинах із іноземним інвестором, так що він може заздалегідь знати будь-які правила та положення, які регулюватимуть його інвестиції ».[5]
Хоча деякі наступні арбітражні суди спиралися на це визначення[6], кілька інших його критикували за надзвичайно широку оцінку[7], а також видатними вченими-правознавцями. Наприклад, Захарі Дуглас зазначив, що Tecmed стандарт "насправді зовсім не стандарт; це скоріше опис досконалого державного регулювання у досконалому світі, до якого всі держави повинні прагнути, але дуже мало (якщо хто-небудь) коли-небудь досягне. Але після наслідків трибуналу правильний висновок про відповідальність у Tecmed, цитований diterum в цій нагороді, не підтримується будь-яким органом влади, В даний час трибуналами часто цитуються трибунали як єдиний і, таким чином, остаточний повноваження щодо вимог справедливого та справедливого поводження."[8]
Сьогодні, Арбітражні суди майже одностайно вважають, що законні очікування є частиною стандарту FET, що міститься в BIT, і його слід інтерпретувати в його межах. Більш конкретно, доктрина законних очікувань стосується "належний процес прийняття адміністративних рішень: забезпечення послідовного застосування закону та здійснення представництва державою, що приймає, якщо вони були зроблені спеціально для конкретного інвестора, щоб виправдати залежність."[9]
Законні очікування та конкретні представлення, зроблені державою-господарем
Не кожне сподівання іноземних інвесторів повинно автоматично вважатися законним. Взагалі, арбітражні суди ухвалили це для того, щоб його розуміли як такого, очікування іноземного інвестора повинні бути тісно пов'язані з конкретним представництвом, будь то обіцянка чи запевнення, зроблені державою, що приймає. Іншими словами, як стверджує Трибунал Антаріса, іноземний інвестор "повинні це встановити (а) чіткий і явний (або неявна) подання були зроблені державою або приписуються для того, щоб спонукати інвестиції, (б) Позивачі могли обґрунтовано посилатися на такі уявлення, і (c) ці уявлення згодом були відкинуті державою."[10]
Щоб зрозуміти, що являє собою конкретне представництво, арбітражному суду необхідно проаналізувати всі відповідні обставини. Після згадування конкретного аналізу, то Суд у Ель-Пасо Далі вирішено, що існують два види конкретних зобов'язань, які можна об'єктивно віддати іноземним інвесторам: "ті, що стосуються їх адресата, і ті, що стосуються їх об'єкта та мети."[11]
Законодавчі сподівання та загальна законодавча та регуляторна база приймаючої держави
Крім конкретних уявлень, Законні очікування іноземних інвесторів можуть бути пов'язані із загальною законодавчою та нормативно-правовою базою, яка існує на момент здійснення інвестицій. Однак, це не означає, що законодавство приймаючої держави вважається замороженим на момент здійснення інвестицій іноземного інвестора.. Як зазначено в Справа Імпрегіло, "[Т]він не може бути законним очікуванням іноземних інвесторів того, що держава ніколи не змінить законодавчу базу, особливо в кризові періоди […].”.[12]
Таким чином виникає тернисте питання щодо "правильний баланс між стабільністю та законними очікуваннями з одного боку, і право приймаючої держави змінювати нормативно-правову базу з іншого ".[13] Щоб вирішити цю дилему, особливо за відсутності будь-якого застереження про стабілізацію в BIT, Арбітражні суди вирішили, що хоча кожна держава має незаперечне право на здійснення своїх законодавчих та регуляторних повноважень, зміни в такій рамці були б рівноправними порушенням законних очікувань іноземних інвесторів "у разі різкої чи дискримінаційної зміни"[14] або "необгрунтовані модифікації”.[15]
Зузана Висуділова, Aceris Law LLC
[1] Зобов'язання вести переговори про доступ до Тихого океану (Болівія v. Чилі), Міжнародний Суд, Судження, 1 Жовтень 2018, ¶ 162.
[2] М. повноваження, Законодавчі очікування в договорі про інвестиційні договори: Розуміння коренів та меж суперечливої концепції, 28(1) ICSID ред. - ФІЛЬЖ 88, с. 100: "Насправді немає жодного єдиного трибуналу, який би твердо відмовлявся визнати, що - принаймні в принципі - такий стандарт охоплює законні очікування."
[3] El Paso Energy International v. Аргентинська Республіка, Справа ICSID №. ARB / 03/15, Нагорода, 31 Жовтень 2011, с. 119, ¶ 339. Подивитися також Гаврилович v. Республіка Хорватія, Справа ICSID №. ARB / 12/39, Нагорода, 26 Липень 2018, с. 258, ¶ 954.
[4] MDT Equity v. Республіка Чилі, Справа ICSID №. ARB / 01/7, Рішення про анулювання, 21 Березень 2007, с. 28, ¶ 67.
[5]Tecmed v Екологічні методи. Мексика, Справа ICSID №. АРБ(Про)/00/2, Нагорода, 29 Може 2003, с. 61, ¶ 154.
[6] Єврико Б.В.. v. Республіка Польща, в, Часткова премія, 19 Серпень 2005, с. 76, ¶ 235.
[7] White Industries Australia Limited проти. Республіка Індія, ЮНСІТРАЛ, Нагорода, 30 Листопад 2011, с. 93, ¶ 10.3.6.
[8] з. Дуглас, Нічого, якщо не є критичним для арбітражу інвестиційного договору: Випадкові, Eureko і Метанекс, 22(1) Арб. Intl. 27, с. 28.
[9] С. McLachlan QC та ін. (едс.), Міжнародний інвестиційний арбітраж - істотні принципи (2другий ред., 2017), с. 314, ¶ 7.179. Дивись також Crystallex International Corporation v. Венесуела, Справа ICSID №. АРБ(Про)/11/2, Нагорода, 4 Квітень 2016, с. 145, ¶ 552: "[Я]t досить банально зазначити, що інвестор може розглянути нормативно-правову базу на момент прийняття рішення про інвестування та покластися на наміри держави виконувати свої власні закони (Дотримуйтесь закон, який ти сам кований). Однак, просте загальне "сподівання" на дотримання державою своїх законів може не завжди і як таке є основою успішного позову про ПНР. Це створило б таку основу, якщо будуть надані докази того, що конкретне уявлення про істотну користь було зірване, або є докази довільні, або непрозора поведінка у застосуванні відповідних законів або якась форма зловживання владою."
[10] Antaris v. Чехія, Справа № PCA. 2014-1, Нагорода, 2 Може 2018, с. 97, ¶ 360(3). (наголоси опущені)
[11] El Paso Energy International v. Аргентинська Республіка, Справа ICSID №. ARB / 03/15, Нагорода, 31 Жовтень 2011, с. 134-135, ¶ 375.
[12] Impregilo v. Аргентинська Республіка, Справа ICSID №. ARB / 07/17, Нагорода, 21 Червень 2011, с. 68, ¶ 291.
[13] М. повноваження, Законодавчі очікування в договорі про інвестиційні договори: Розуміння коренів та меж суперечливої концепції, 28(1) ICSID ред. - ФІЛЬЖ 88, с. 113.
[14] Toto Costruzioni Generali v. Республіка Ліван, Справа ICSID №. ARB / 07/12, Нагорода, 7 Червень 2012, с. 62, ¶ 244.
[15] Impregilo v. Аргентинська Республіка, Справа ICSID №. ARB / 07/17, Нагорода, 21 Червень 2011, с. 68, ¶ 291.