В останні роки, арбітраж став найкращим методом вирішення проблеми М&А суперечки. Хоча світовий ринок демонструє стійкі ознаки відновлення, арбітраж вважається ефективним засобом вирішення спорів за участю М.&Угоди у широкому спектрі секторів, такі як фінансові, охорона здоров'я, освіти, енергетичний та технологічний сектори.[1]
Суперечки в М.&A Транзакції
М&Суперечки можуть виникнути внаслідок самої основної угоди або допоміжних угод (наприклад, листи про наміри, меморандуми про взаєморозуміння, угоди про конфіденційність, угоди про ексклюзивність, тощо.) і зазвичай поділяються на дві категорії: попереднє закриття (або, іноді, попереднє підписання), і після закриття.[2]
Підписання транзакційної документації є важливою віхою, але це ще не кінець угоди. Попереднє закриття (і попереднє підписання) спори можуть виникнути, коли одна зі сторін (часто покупець) визначає, що не може продовжити транзакцію. Сторони, які бажають вийти, можуть зробити це з різних причин, як от:[3]
- попередня умова не виконана;
- варіант фінансування для придбання більше не доступний;
- варіант фінансування менш привабливий;
- сторона приходить до висновку, що перспективи не будуть задоволені.
Додатково, сторони можуть порушити попереднє закриття зобов’язань або укладати угоди з третіми сторонами, порушення зобов’язань щодо ексклюзивності. У таких випадках, інша сторона може судитися (або звернутися до суду) змусити непокірну сторону завершити операцію. Оскільки час є найважливішим у Росії попереднє закриття транзакції, це стандарт для сторін, які погоджуються щодо судової заборони як засобу захисту від порушення за досить короткий термін.[4] У цьому відношенні, прискорений арбітраж або тимчасові заходи зазвичай передбачаються складними сторонами в М&А транзакції.
Взагалі, суперечки в після закриття етап стосується подання та гарантій. Теоретично, "уявлень” - це твердження про минулі та існуючі факти, тоді як "гарантій”Висвітлювати майбутні події.[5] Суперечки щодо заяв та гарантій часто виникають через нечітку або неоднозначну формулювання відповідних пунктів.[6] Такі спори часто передбачають тлумачення договорів, які можуть бути залишені арбітражними судами, радше експертам з бухгалтерського обліку.
Коригування вартості покупки також може бути оскаржене після закриття угоди, для яких можуть знадобитися квантові експерти залежно від складності фінансових даних.[7]
Нарешті, після закриття спори зазвичай стосуються грошових вимог, на відміну від попереднє закриття судовий процес – в якому зазвичай шукають конкретних вистав – хоча збитки можуть поєднуватися з позовами про накладення судової заборони.[8]
Переваги арбітражу в М&А Спори
Арбітраж широко сприймається як кращий метод міжнародних спорів. У контексті М.&А суперечки, основні переваги, які надає арбітраж, порівняно з судовими та іншими механізмами, виглядають наступним чином:[9]
- Гнучкість провадження: сторони мають право організовувати свої провадження відповідно до своїх потреб. Це особливо актуально, якщо сторони бажають поєднати різні методи вирішення спорів на додаток до арбітражу (е.g., прискорене чи прискорене провадження за попереднє закриття суперечки; або експертне визначення спорів, пов'язаних з після закриття коригування цін та виграшів). Можуть бути передбачені більш короткі терміни, а також мову та чинне законодавство до провадження.
- Вибір арбітрів з необхідними знаннями: сторони можуть обрати своїх арбітрів та переконатися, що вони мають необхідні знання, наприклад, М&А транзакції, оцінка, бухгалтерського та корпоративного права.
- Нейтральний форум для транснаціональних суперечок: у контексті транскордонних спорів, третейські суди сприймаються як більш нейтральні, ніж національні суди.
- Конфіденційність: конфіденційність - одна з найпривабливіших характеристик арбітражу. Це надзвичайно важливо, якщо сторони вступають у суперечки щодо розкриття звітів про належну перевірку, бізнес -плани, оцінка податків та фінансів та інші делікатні питання.
- Виконання арбітражних рішень: відносно легко домогтися виконання арбітражних рішень через національні кордони відповідно до Конвенція про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень ("Нью-Йоркська конвенція"), який діє в Росії 168 Штати. Це не стосується більшості судових рішень.
Як зазначено вище, час є життєво важливим у деяких М.&А суперечки. У цьому відношенні, прискорені арбітражі або прискорені процедури є дієвими варіантами для економії часу. Ці механізми пропонують коротші терміни для кожного процедурного кроку. Багато арбітражних установ передбачають прискорений або прискорений арбітраж, хоча зарезервовано для малих цінностей. Як варіант, сторони можуть прийняти прискорене провадження шляхом спрощення процедури та скорочення термінів подання заяв у самій арбітражній угоді.
Роль експертів у М.&A Спори та координація з арбітражем
Крім арбітражу (або судові спори), У деяких випадках сторони можуть звернутися до експерта. Мандат кожного експерта буде залежати від формулювання угоди сторін, але експерти, як правило, відіграють вирішальну роль у суперечках, що стосуються коригування цін та виплат, в яких поставлені на карту складні питання оцінки та обліку.[10]
Визначення експерта може поєднуватися з арбітражем. Наприклад, сторони можуть домовитися, що експерт вирішуватиме спори щодо коригування ціни, та визначити більш широку юрисдикцію для арбітрів (включаючи примусове виконання ціни, визначеної експертом). Як варіант, сторони можуть обрати багаторівневі положення, передати одне питання до експертного визначення, але потім передати рішення на розгляд арбітражного суду.
На відміну від арбітражних судів, експерти не мають Компетентність (тобто, повноваження визначати власну юрисдикцію). В результаті, експерти не можуть видавати рішення щодо викликів своїм повноваженням. У таких випадках, одна із сторін зазвичай розпочинає судовий або арбітражний розгляд, щоб визначити обсяг повноважень експерта, що часто є предметом тлумачення договору.[11]
Наприклад, в англійській справі Barclays Bank plc v. ТОВ «Нейлон Капітал», Апеляційний суд мав визначити юрисдикцію експерта за договором товариства. Зрештою, суд зрозумів, що експерт не мав повноважень визначати розподіл прибутку за угодою. Зокрема, Лорд суддя Томас зазначив це:[12]
[Е]Експертне визначення - це зовсім інша альтернативна форма вирішення спорів, до якої не відноситься ні Закон про арбітраж 1996 не застосовуються жодні інші законодавчі кодекси. Ясно, проте, що у будь -якому випадку, коли виникає спір щодо юрисдикції експерта, суд є остаточним особою, яка приймає остаточне рішення щодо того, чи є експерт юрисдикційнимн, навіть якщо пункт передбачає передачу цієї юрисдикції експерту у спосіб, який є остаточним та обов'язковим.
Важливо, хоча експерти видають обов'язкові та остаточні рішення, тільки арбітражні суди видають арбітражні рішення, які можуть застосовуватись у всьому світі за допомогою Нью -Йоркської конвенції. У тому ж ключі, висновки експертів не підлягають скасуванню, як арбітражні рішення (хоча вони можуть бути оскаржені в національних судах або арбітражних судах).
Складання арбітражних положень у М&A Угоди
Враховуючи складність М&А транзакції, Сторони зазвичай передбачають такі положення у своїх арбітражних положеннях:[13]
- Механізми попереднього арбітражу: на додаток до експертного визначення, Сторони можуть обрати рішення про посередництво або примирення до арбітражу. В цьому випадку, пункт вирішення спорів повинен чітко пояснювати, чи є механізм попереднього арбітражу обов’язковим, і вказувати граничний строк його проведення.
- Прискорений арбітраж: як пояснено вище, Сторони можуть вибирати прискорені механізми в своїх арбітражних положеннях щодо потенціалу попереднє закриття суперечки.
- Механізми консолідації: в М&Угода, що передбачає декілька договорів, Сторони можуть посилатися на правила арбітражу, що дозволяють об'єднати пов'язані арбітражі. У таких випадках, арбітражні положення в різних контрактах повинні бути ідентичними або, принаймні, сумісні. Інакше, може знадобитися розпочати кілька арбітражів перед різними арбітражними судами.
- Арбітражні установи: сторони можуть вільно обирати в або інституційні арбітражі. Однак, провадження відомих установ добре зарекомендували себе в суперечках, що стосуються складного М&А транзакції. Призначення арбітрів також зазвичай більш просте в інституційних арбітражах.
- Екстрений арбітраж: Сторони можуть передбачити надзвичайний арбітраж для вирішення тимчасових заходів, які не можуть чекати до остаточного рішення через їх терміновість. Прискорений та екстрений арбітражі проводяться протягом коротких періодів, хоча результати цих проваджень різні. Кілька установ включили механізми надзвичайного арбітражу до своїх арбітражних правил на основі відмови від участі, дозволяючи призначати надзвичайних арбітрів, якщо тільки сторони не домовляться про інше.
Ізабела Моннерат Мендес, Aceris Law LLC
[1] Н. Фрей і Д.. Мюллера, Арбітраж М.&А Спори в М. Арройо (ред.), Арбітраж у Швейцарії: Посібник лікаря (2018), с. 1116.
[2] Дж. М. Мойсей, Редакція М.&Договір про мінімізацію ризику спорів в. класи (ред.), Посібник до М.&Арбітраж (Глобальний арбітражний огляд 2020), с. 88.
[3] Н. Фрей і Д.. Мюллера, Арбітраж М.&А Спори в М. Арройо (ред.), Арбітраж у Швейцарії: Посібник лікаря (2018) с. 1116.
[4] Дж. М. Мойсей, Редакція М.&Договір про мінімізацію ризику спорів в. класи (ред.), Посібник до М.&Арбітраж (2020), с. 88.
[5] В. Петро і Д.. Грейнедер, Конфлікти між положеннями експертного визначення та арбітражними положеннями в. класи (ред.), Посібник до М.&Арбітраж (2020), с. 36.
[6] Е. Фішер та М. Уолберт, Арбітражна угода та арбітраж, Ефективне та оперативне вирішення спорів у М&A Транзакції в С. Клаузеггер, П. Клейн та ін. (едс.), Австрійський щорічник з міжнародного арбітражу 2017 (2017), с. 40.
[7] А. Грич, С. Ріглер та А.. Цоллнер, Збір доказів в. класи (ред.), Посібник до М.&Арбітраж (2020), с. 55.
[8] Дж. М. Мойсей, Редакція М.&Договір про мінімізацію ризику спорів в. класи (ред.), Посібник до М.&Арбітраж (2020), с. 88.
[9] Н. Фрей і Д.. Мюллера, Арбітраж М.&А Спори в М. Арройо (ред.), Арбітраж у Швейцарії: Посібник лікаря (Міжнародне право Клювера 2018), пп. 1134-1136; А. Зимові види спорту в Скальяріні, Італія в. класи (ред.), Посібник до М.&Арбітраж (2020), с. 132.
[10] А. Грантхем, К. Шумахер та Г.. Гейтсон-Літтл, Роль квантового експерта в М.&А Спори в. класи (ред.), Посібник до М.&Арбітраж (2020), с. 72.
[11] В. Петро і Д.. Грейнедер, Конфлікти між положеннями експертного визначення та арбітражними положеннями в. класи (ред.), Посібник до М.&Арбітраж (2020), с. 36.
[12] Barclays Bank Plc v. ТОВ «Нейлон Капітал» [2012] Автобус LR 542, для. 23 (акцент додано).
[13] А. Шлайпфер та А.. Мазуранська, Складання арбітражних положень у М&A Угоди, в. класи (ред.), Посібник до М.&Арбітраж (2020), пп. 10-14; Дивись також Е. Фішер та М. Уолберт, Арбітражна угода та арбітраж, Ефективне та оперативне вирішення спорів у М&A Транзакції в С. Клаузеггер, П. Клейн та ін. (едс.), Австрійський щорічник з міжнародного арбітражу 2017 (2017), пп. 27-28.