Тимчасові заходи можуть бути ефективним інструментом захисту прав сторін в арбітражі. Хоча загальновизнаного визначення немає, тимчасові заходи є, в загальних рисах, засоби правового захисту або полегшення, метою яких є захист прав сторін.
У міжнародному арбітражі, інституційні правила, як правило, мовчать щодо стандартів та принципів надання тимчасових заходів. Тим не менш, арбітрам, як правило, надається широкий розсуд для винесення рішення щодо цих стандартів. Таким чином, арбітри можуть посилатися на національне законодавство, наприклад, закон місця проживання арбітражу, або закон про виконання рішення. Правила арбітражу та арбітражна судова практика також можуть бути вказівками для арбітрів (наприклад, деякі відредаговані рішення ICC щодо тимчасових заходів є загальнодоступними).
Характеристика тимчасових заходів
Хоча характеристики тимчасових заходів у міжнародному арбітражі можуть відрізнятися залежно від чинного законодавства та процесуальних норм, є кілька основних особливостей, які перелічені нижче:
Спочатку, тимчасові заходи вимагають існування суперечки. Іншими словами, заявки на тимчасові заходи передбачають наявність суперечки та очікується остаточне рішення.
Друге, шуканий засіб захисту повинен бути тимчасовим або тимчасовим. Це означає, що необхідний захід необхідний лише протягом певного періоду часу, зазвичай до винесення остаточної нагороди. Слід зазначити, проте, що тимчасові заходи можуть приймати різні форми. Наприклад, Стаття 35(4) з Арбітражні правила Нідерландського арбітражного інституту (НАІ) вказує, що рішення про тимчасовий захід може бути прийнято у формі розпорядження або у формі арбітражного рішення, що може змінити ситуацію, оскільки арбітражні рішення, швидше за все, підлягають виконанню в національних судах:
Стаття 35 – Тимчасове полегшення загалом
4. Рішення про тимчасове полегшення може бути прийняте у формі наказу третейського суду або у формі арбітражного рішення, до яких застосовуються положення розділів п’ятий та шостий. На прохання партії, арбітражний суд, вислухавши іншу сторону або сторони, може перетворити наказ третейського суду в арбітражне рішення, в якому він повинен викласти запит.
Третя, тимчасові заходи не можуть перевищувати остаточне полегшення або необхідний правовий захист, оскільки тимчасовий засіб захисту підпорядковується остаточному звільненню. У тому ж ключі, не буде потреби у тимчасових заходах, якщо остаточне рішення задовольняє зацікавлені сторони.
Четверте, тимчасові заходи повинні надаватися там, де права сторін знаходяться під загрозою до, принаймні, видання остаточної нагороди. Такий ризик розуміється як “терміновість", що зазвичай розглядається як передумова надання тимчасової допомоги.
П'ятий, тимчасовий характер захисту визначає, що тимчасові заходи можуть бути переглянуті та / або змінені до винесення остаточного рішення.
Вимоги до тимчасових заходів у міжнародному арбітражі
Взагалі, для надання тимчасових заходів, має бути чітке свідчення необхідності та терміновості. Окрім цих двох вимог, Національне законодавство та арбітражні правила рідко детально описують вимоги щодо надання арбітражних тимчасових заходів.
Стаття 17 A з Типовий закон UNCITRAL про міжнародний комерційний арбітраж, проте, застосовує інший підхід. Він передбачає, що сторона, яка вимагає тимчасових заходів, повинна переконати арбітражний суд, що існують такі умови:
- непоправної шкоди;
- перевищує можливу шкоду іншим сторонам; і
- розумна перспектива успіху по суті.
Інституційні правила, як правило, не містять детальних стандартів щодо надання тимчасових заходів. Зазвичай, арбітражні правила надаватимуть арбітру(с) широкий розсуд щодо призначення тимчасових заходів, як от "де суд вважає необхідним"Або"за відповідних обставин". Справді, широка мова вказує на те, що тимчасові заходи можуть застосовуватися за різних обставин. Додатково, широка мова дозволяє арбітру(с) вирішити питання "необхідність", що часто поєднується з вимогою “терміновість".
На практиці, трибунали часто вимагають демонстрації (1) серйозної або непоправної шкоди (хоча деякі органи влади вимагають лише демонстрації серйозної шкоди, не вимагаючи, щоб травма була "непоправні"); (2) терміновість; і (3) відсутність упередження суті справи. Деякі суди можуть вимагати від заявника створення (4) а prima facie справа по суті.
Важливо зазначити, що, у вирішенні питання про надання тимчасового заходу, трибунали пам’ятатимуть про характер заходу. Наприклад, програми, що вимагають збереження статус-кво або конкретне виконання контракту, як правило, вимагатиме вагомих доказів серйозної шкоди, терміновість та a prima facie справа. З іншої сторони, тимчасові заходи, спрямовані на збереження доказів, наприклад, навряд чи будуть підпорядковуватися тим самим критеріям.
Категорії тимчасових заходів у міжнародному арбітражі
У міжнародному арбітражі пропонується широкий спектр тимчасових заходів. На відміну від національних законів, арбітражні правила не визначають тип тимчасових заходів, які можуть бути надані. Взагалі, арбітражні установи називатимуть “будь-який”Тимчасовий захід, надання арбітра(с) широкий розсуд при визначенні відповідного полегшення.
Через консенсусний характер арбітражу, можуть застосовуватися обмеження щодо певних видів заходів, проте. У цьому відношенні, арбітри не надаватимуть заходів, що виходять за межі їх юрисдикції (напр., трибунали навряд чи приймуть тимчасові заходи після винесення остаточного рішення).
Нижче наведено перелік тимчасових заходів, які часто зустрічаються в міжнародному арбітражі:
- Заходи щодо збереження доказів: до цього виду заходів зазвичай звертаються тоді, коли існує ризик наявності доказів, на які одна сторона бажає покластися, буде завдано шкоди, знищені або загублені. Метою такого заходу є захист та сприяння арбітражному розгляду справи.
- Заборони: заборони - це накази, що обмежують сторону розпочати або продовжити дію, що загрожує законному праву іншої особи або змушує сторону здійснити акт. Арбітри можуть надати кілька заборон, наприклад, перенесення товарів в інше місце, зупинення продажу товарів, створення ескроу-рахунку, тощо.
- Забезпечення платежу: цей вид заходів спрямований на авансовий платіж, щоб гарантувати виконання остаточного рішення. Такий захід вимагає показати, що заявник має обґрунтовані шанси на перемогу по суті та, якщо остаточна премія винесена на її користь, є вагомі підстави вважати, що рішення не може бути виконане.
- Попередній платіж: попередні платежі спрямовані на відновлення, до остаточної нагороди, право, існування якого серйозно не заперечується. Насправді, попередній платіж не є тимчасовим заходом як така оскільки арбітражному суду потрібно розглянути питання про те, чи має право запитуюча сторона право на певну суму грошей до остаточного рішення. Таким чином, попередня виплата є швидше тимчасовим засобом захисту, який може бути скасовано або змінено з остаточним рішенням.
Тимчасові заходи, розпоряджені національними судами на підтримку арбітражу
Арбітри - не єдині органи влади, які мають право вживати тимчасових заходів, пов'язаних з арбітражним розглядом. Національні суди мають одночасне право надавати тимчасові заходи у зв'язку з арбітражними спорами. У деяких випадках, національні суди - єдиний реалістичний варіант тимчасового забезпечення, оскільки національні суди мають повноваження, які виходять за рамки повноважень третейських та арбітражних судів, не можуть наказувати тимчасові заходи до їх існування.
До конституції третейського суду, явно немає можливості отримати від нього тимчасовий захід. Незважаючи на зусилля деяких арбітражних установ забезпечити механізми до арбітражу,[1] кілька установ не пропонують такого місця для проведення тимчасових заходів. Додатково, де тимчасовий захід стосується третіх сторін, арбітри практично не можуть надати ефективне полегшення, оскільки вони не мають юрисдикції щодо третіх осіб. Отже, Сторони, які потребують термінової допомоги до утворення третейського суду, як правило, звертаються за допомогою до національних судів.
Ця паралельна влада передбачена більшістю національних законодавчих актів, відсутність згоди на протилежне. The Типовий закон UNCITRAL про міжнародний комерційний арбітраж є репрезентативним прикладом: Стаття 17J передбачає, що національні суди мають такі самі повноваження, як третейські суди, приймати тимчасові заходи:
Стаття 17 Дж. Тимчасові заходи, призначені судом
Суд має однакові повноваження щодо ухвалення тимчасового заходу стосовно арбітражного провадження, незалежно від того, чи знаходиться їх місце на території цієї держави, як це стосується судових розглядів. Суд здійснює таку владу відповідно до своїх власних процедур з урахуванням особливостей міжнародного арбітражу.
У тому ж ключі, то Швейцарський закон про міжнародне приватне право впізнає, хоча і менш чітко, допомога національних судів у підтримці третейських судів, якщо інше не домовлено сторонами:
Ст. 185
Якщо потрібна подальша допомога державного суду, юрисдикція має суд за місцем перебування третейського суду.
У деяких країнах, обставини, що дозволяють національним судам виносити тимчасові заходи, обмежені. Розділ 44 з 1996 Англійський закон про арбітраж вказує, що англійським судам дозволено накладати тимчасові заходи у разі крайньої необхідності або коли арбітражний суд не може діяти (напр., збір доказів свідків, збереження доказів, серед інших). Якщо запит не “терміново", суд може надати тимчасові заходи лише з дозволу трибуналу або за згодою сторін.
Щодо інституційних правил, Стаття 28(2) з 2021 Правила арбітражу ICC передбачає, що сторони можуть звертатися до будь-якого компетентного національного суду, що вимагає тимчасових заходів, або до передачі справи до трибуналу, або “за відповідних обставин навіть після цього". Правила арбітражу МТП йдуть далі і вказують, що будь-яке звернення до судового органу щодо тимчасових заходів “не вважається порушенням або відмовою від арбітражної угоди і не впливає на відповідні повноваження, зарезервовані за третейським судом" (Стаття 28(2)).
The 2020 Правила арбітражу LCIA, у свою чергу, вказують, що заяви про тимчасові заходи або консерваторські заходи в національних судах дозволені “до утворення Третейського суду"Та"після утворення Третейського суду, у виняткових випадках та з дозволу Арбітражного суду, до остаточної нагороди" (Стаття 25.3).
Більшість арбітражних законів передбачають, що заява про тимчасові або тимчасові засоби правового захисту перед національними судами не означає відмову від права сторони на арбітраж. Так само, більшість інституційних норм передбачають, що заява про тимчасові заходи перед національними судами не обов'язково відмовляє правам сторін за арбітражною угодою, хоча сторони, як правило, можуть виключати судові накази про тимчасові заходи, якщо вони цього бажають.