На 17 Грудень 2020, Міжнародна асоціація адвокатів ("ІНШИЙ") ухвалив переглянуте третє видання своїх Правил збору доказів у міжнародному арбітражі ("2020 ІНШИЙ Правила"), які замінюють 2010 версія, що діє в даний час ("2010 Правила МБА"). Якщо інше не домовлено, то 2020 Правила IBA застосовуватимуться до всіх арбітражів, у яких сторони згодні застосовувати Правила IBA після 17 Грудень 2020, будь то як частина їхньої арбітражної угоди або на стадії визначення правил процедури в триваючому або майбутньому арбітражі. Поправки, які проаналізовано нижче, носять незначний і приростовий характер.
Мета правил МБА щодо збору доказів у міжнародному арбітражі
Вперше опубліковано в 1999, Правила МБА щодо збирання доказів у міжнародному арбітражі є інструментом м'якого права, що містить лише дев'ять статей. Правила IBA поєднують як цивільну, так і загальноправову практику збору доказів, і їх часто приймають у комерційних цілях, а також інвестиції, міжнародні арбітражі. Їх метою є забезпечення ефективного процесу збору доказів шляхом доповнення законів, а також інституційні та в норми міжнародного арбітражу, які зазвичай недостатньо конкретні, щоб охопити широту питань, які можуть виникнути в процесі збору доказів (подивитися Преамбула, для. 1 з 2020 і 2010 Правила МБА).
Ключ Зміни в 2020 Правила МБА щодо збору доказів у міжнародному арбітражі
Головна мета 2020 Правила IBA мали впорядкувати Правила та забезпечити більшу ясність. Коротко, ключові зміни включають (а) додавання кібербезпека та захист даних до переліку доказових питань, які пропонується обговорити між третейським судом та сторонами під час їхніх консультацій з питань доказів (Стаття 2), (б) забезпечення, у чітко виражених термінах, за можливість провести віртуальні слухання (Стаття 8) і включаючи визначення поняття «віддалений слух» (Розділ визначень), так само, як (c) включення положення, яке прямо передбачає можливість третейського суду потенційно виключити незаконно отримані докази (Стаття 9).
Корисні супровідні матеріали
Корисний redline порівняння 2020 і 2010 Правила МБА, як опубліковано на веб-сайті IBA, доступний тут. Ви також можете знайти тут вичерпний оновлений коментар до 2020 Правила МБА ("Коментар") виданий 2020 Цільова група з перевірки IBA.
Ключ Зміни в 2020 Правила МБА в подальших деталях
Сфера застосування (Стаття 1)
У статті 1(2) з 2020 Правила МБА, тепер зазначено, що сторони можуть застосовувати Правила МБА “повністю або частково".
Це незначне доповнення, як це вже було з’ясовано в абзаці 2 преамбули 2010 Правила МБА (який залишився незмінним у 2020 Правила МБА), надаючи це "Сторони та арбітражні суди можуть прийняти Правила доказування МБА, повністю або частково, керувати арбітражним провадженням, або вони можуть варіювати їх або використовувати як настанови при розробці власних процедур."
Кібербезпека та захист даних (Стаття 2)
The 2020 Правила IBA додали кібербезпеку та захист даних серед переліку доказних питань, які пропонується обговорити між третейським судом та сторонами під час їх первинних консультацій з питань доказів (Стаття 2(2)(е) з 2020 Правила МБА):
Стаття 2 - Консультація з питань доказів
2. Консультація з питань доказів може стосуватися сфери застосування, час і спосіб отримання доказів, в тому числі, в міру застосовності:
(а) підготовка та подання заяв свідків та звітів експертів;
(б) отримання усних показань на будь-якому доказовому слуханні;
(c) вимоги, порядок та формат, що застосовуються до виготовлення Документів;
(г) рівень захисту конфіденційності, який повинен бути забезпечений для доказів в арбітражі;
(е) лікування будь-яких питань кібербезпеки та захисту даних;
(f) сприяння підвищенню ефективності, економія та збереження ресурсів у зв’язку з отриманням доказів.
Міжнародний арбітраж, через часту участь багатьох сторін та конфіденційних даних, може бути сприйнятливим до кібератак. Це справді сталося, наприклад, в 2015, коли веб-сайт Постійного арбітражного суду був зламаний під час арбітражу між Китаєм та Філіппінами через політично чутливий морський прикордонний спір. Ви можете звернутися до нашого обговорення проблеми кібербезпека в міжнародному арбітражі тут.
У зоні після GDPR, та враховуючи різноманітні режими захисту даних, що виникають у всьому світі, Захист даних також особливо актуальний для більшості економічних суб'єктів, що беруть участь у міжнародному арбітражі.
Коментар також передбачає, що серед ресурсів, які сторони та трибунали можуть виявити корисними при розгляді цих питань, є Дорожня карта ICCA-IBA до захисту даних у міжнародному арбітражі і Протокол ICCA-NYC Bar-CPR про кібербезпеку в міжнародному арбітражі.
Документи (Стаття 3)
The 2020 Правила IBA в подальшому впорядковують процес виготовлення документів наступним чином.
В кінці статті було додано нове речення 3(5) що забезпечує це, якщо так наказано трибуналом, Сторони можуть відповісти на заперечення щодо виготовлення документів ("За рішенням Арбітражного суду, і протягом встановленого часу, запитуюча сторона може відповісти на заперечення."), як це часто буває на практиці:
Стаття 3 - Документи
5. Якщо Сторона, якій адресовано запит на виготовлення, має заперечення проти деяких або всіх запитуваних документів, він подає своє заперечення у письмовій формі до Арбітражного суду та інших Сторін протягом строку, призначеного Арбітражним судом. Причинами такого заперечення є будь-яка з тих, що викладені у ст 9.2 або 9.3, або невиконання будь-якої вимоги ст 3.3. За рішенням Арбітражного суду, і протягом встановленого часу, запитуюча сторона може відповісти на заперечення.
Стаття 3(7) зараз уточнює (утилізуючи фразу “за погодженням із Сторонами") що арбітражний суд не повинен консультуватися зі сторонами при розглядіЗапит на виготовлення", що знову відображає те, що зазвичай відбувається на практиці:
Стаття 3 - Документи
7. Будь-яка Сторона може, протягом строку, призначеного Арбітражним судом, просити Арбітражний суд прийняти рішення щодо заперечення. Тоді Арбітражний суд, за погодженням зі Сторонами та своєчасно, розглянути запит на виробництво, заперечення та будь-яка відповідь на нього.
The 2020 Цільова група з розгляду також роз'яснена на початку статті 3(12) що положення ст 3(12) застосовувати “якщо Сторони не домовляться про інше або, за відсутності такої угоди, арбітраж вирішує інше". Коментар пояснює, що такі “застереження з'явилося в 2010 Правила доказування IBA лише у ст 3.12(б) і частково в ст 3.12(c), але Робоча група дійшла висновку, що це належним чином застосовується до всіх чотирьох [зараз п’ять] підпунктів ст 3.12."
Далі, Стаття 3(12)(г) з 2010 Правила МБА, за умови, що "переклади Документів подаються разом із оригіналами та позначаються як переклади з ідентифікованою мовою оригіналу.” 2020 Правила IBA тепер корисно розрізняють наступне: відповідно до переглянутої ст 3(12)(г) з 2020 Правила МБА, документи, яківироблений у відповідь на запит на виробництво не потрібно перекладати". І все-таки, документи “мовою, відмінною від мови арбітражу, яка подається до Арбітражного суду, супроводжуються перекладами, позначеними як такі" (нова стаття 3(12)(е) з 2020 Правила МБА):
Стаття 3 - Документи
12. Що стосується форми подання або виготовлення Документів, якщо Сторони не домовляться про інше або, за відсутності такої угоди, арбітраж вирішує інше:
(а) копії Документів повинні відповідати оригіналам та, на прохання Арбітражного суду, будь-який оригінал повинен бути представлений для перевірки;
(б) Документи, які Сторона веде в електронній формі, повинні подаватися або виготовлятися у формі, найбільш зручній для неї або економічній, яка є розумно придатною для одержання;
(c) Сторона не зобов'язана надавати кілька копій Документів, які по суті ідентичні;
(г) Документи, що надаються у відповідь на запит на виготовлення, перекладати не потрібно; і
(е) До документів, поданих до Арбітражного суду мовою, відмінною від мови арбітражу, додаються переклади, позначені як такі.
Свідки факту (Стаття 4)
Стаття 4(6) з 2020 Правила IBA тепер змінені, щоб пояснити, що висловлювання свідків другого раунду може стосуватися “нові фактичні події, на які не можна було б звернути увагу у попередній заяві свідка", незалежно від того, згадувалося в попередніх поданнях іншої сторони чи ні:
Стаття 4 - Свідки факту
6. Якщо подаються заяви свідків, будь-яка Сторона може, протягом строку, призначеного Арбітражним судом, подати до Арбітражного суду та іншим Сторонам переглянуті або додаткові заяви Свідків, включаючи заяви осіб, які раніше не були названі свідками, до тих пір, поки будь-які такі зміни або доповнення відповідають лише на:
(а) питання, що містяться в заявах свідків іншої Сторони, Звіти експертів або інші подання, які раніше не були представлені в арбітражі; або
(б) нові фактичні події, на які не можна було б звернути увагу у попередній заяві свідка.
Експерти, призначені партією (Стаття 5)
Аналогічно, Стаття 5(3) з 2020 Правила МБА, тепер уточнює, що звіти експертів другого туру можуть охоплювати “нові розробки, які не могли бути розглянуті в попередньому звіті експертів":
Стаття 5 - Призначені партією експерти
3. Якщо подаються звіти експертів, будь-яка Сторона може, протягом строку, призначеного Арбітражним судом, подати до Арбітражного суду та інших Сторін переглянуті або додаткові звіти експертів, включаючи звіти або заяви осіб, які раніше не були визначені експертами, призначеними партіями, до тих пір, поки будь-які такі зміни або доповнення відповідають лише на:
(а) питання, що містяться в заявах свідків іншої Сторони, Звіти експертів або інші подання, які раніше не були представлені в арбітражі; або
(б) нові розробки, які не могли бути розглянуті в попередньому звіті експертів.
Експерти, призначені трибуналом (Стаття 6)
Стаття 6(3) то 2010 Правила IBA звучать так:
Стаття 6 - Експерти, призначені трибуналом
3. З урахуванням положень ст 9.2, призначений експертом Трибунал може попросити Сторону надати будь-яку інформацію або надати доступ до будь-яких Документів, товарів, зразки, майно, техніка, системи, процеси або майданчик для інспекції, в обсязі, що відповідає справі та матеріалу для її результату. Повноваження призначеного експертом Трибуналу запитувати таку інформацію або доступ повинні бути однаковими з повноваженнями Арбітражного суду.
У зміненій ст 6(3) з 2020 Правила МБА, друге речення ("Повноваження призначеного експертом Трибуналу запитувати таку інформацію або доступ повинні бути однаковими з повноваженнями Арбітражного суду.") було видалено.
Відповідно до Коментару, не було “потрібно розмежувати сферу повноважень експерта, призначеного судом, вимагати доступу за межами положень першого речення статті 6.3", який передбачає, що експерт може вимагати інформацію “в обсязі, що відповідає справі та матеріалу для її результату."Коментар далі пояснює, що це речення"може бути сприйнято неправильно, щоб припустити, що призначений експертом трибунал матиме повноваження вирішувати будь-які суперечки щодо інформації чи доступу, в тому числі, наприклад, стверджує, що інформація була привілейованою, що було б несумісним із реченням у ст 6.3 що передбачає вирішення таких суперечок третейським судом."
Віддалені слухання (Стаття 8 & Визначення)
Щойно вставлений абзац 2 статті 8 (Слухання доказів) з 2020 Правила МБА, вводить можливість проведення віртуальні слухання, що стало новою нормаллю протягом Пандемія COVID-19:
Стаття 8 - Віддалений слух
2. На прохання Сторони або за власним бажанням, арбітражний суд може, після консультацій зі Сторонами, наказати, щоб доказове слухання проводилось як дистанційне слухання. У тому випадку, арбітраж триває консультації зі Сторонами з метою встановлення протоколу дистанційного слухання для ефективного проведення дистанційного слухання, справедливо і, наскільки це можливо, без ненавмисних перебоїв. Протокол може бути адресований:
(а) технологію, яка буде використовуватися;
(б) попереднє тестування технології або навчання використанню технології;
(c) враховуючи час початку та кінця, зокрема, часові пояси, в яких будуть розташовані учасники;
(г) як документи можуть бути передані свідку або Арбітражному суду; і
(е) заходи, спрямовані на те, щоб свідки, які дають усні показання, не зазнавали належного впливу чи відволікали.
Відповідно, визначення "віддаленого слухання" також додано до розділу "Визначення", що передує статтям, який читається так:
«Дистанційне слухання» означає слухання, для всього слухання або його частин, або лише стосовно певних учасників, за допомогою телеконференції, відеоконференція або інша комунікаційна технологія, за допомогою якої одночасно беруть участь особи, що перебувають у кількох місцях.
Прийнятність та оцінка доказів (Стаття 9)
Недавно додане положення у ст 9(3) з 2020 Правила IBA передбачають, що трибунал “може, на прохання Сторони або за власним бажанням, виключити докази, отримані незаконно.”Коментар наводить приклад запису розмови без дозволу причетних до країни, де такий вчинок буде незаконним. Такий запис за новою статтею 9(3) може явно визнати трибуналом неприйнятним.
Коментар також пояснює, що розробники 2020 Правила IBA “передбачав фіксувати конкретні обставини, за яких такі докази слід виключати, але дійшов висновку, що щодо цього не було чіткого консенсусу.”Справді, національне законодавство щодо допустимості незаконно отриманих доказів різниться, як і рішення арбітражних судів з цього питання, котрий, як пояснено у Коментарі, врахували різні критерії, як от "чи причетна сторона, яка пропонує докази, до незаконності, міркування щодо пропорційності та того, чи є докази суттєвими та результатом-визначальний, чи докази потрапили у суспільне надбання через публічні "витоки інформації", а також ясність і суворість незаконності ".
***
Загалом, при цьому не новаторським, то 2020 Правила IBA вносять вітальні доповнення, які в основному спрямовані на забезпечення більшої ясності, визнаючи останні переважаючі практики та події, такі як перехід від фізичного слухання до дистанційного, спричинені пандемією COVID-19, а також необхідність врахування питань кібербезпеки та захисту даних, які можуть виникнути в міжнародному арбітражі.