Рік 2018 може стати важливою віхою у міжнародному інвестиційному арбітражі щодо Нідерландів через 2018 Проект нідерландської моделі BIT ("Чернетка") .

Проект містить кілька абсолютно нових положень, відсутні в то 2004 версія, і забезпечує вузьке бачення інших положень порівняно з ними 2004 попередники.

Ми обговоримо найважливіші зміни в цій статті.

The 2018 Проект нідерландської моделі BIT та юрисдикційних питань

Визначення "Інвестиції"

Як і більшість BIT, укладених у всьому світі, Проект надає невичерпний перелік того, що слід вважати інвестицією:

(я) рухоме та нерухоме майно, а також будь-які інші майнові майнові відносини щодо кожного виду активів, наприклад, іпотечні, застави та застави;

(ii) права, отримані від акцій, облігації та інші види інтересів у компаніях та спільних підприємствах;

(iii) претензії до грошей, до інших активів або до будь-яких договірних результатів, що мають економічну цінність;

(iv) права у сфері інтелектуальної власності, технічні процеси, доброзичливості та ноу-хау;

(v) права, надані за публічним законодавством або за контрактом, включаючи права на перспективу, досліджувати, видобуток та використання природних ресурсів.

Однак, порівняно з його 2004 версія, контури поняття про те, що являє собою інвестицію, значно звузилися. Таким чином, Стаття 1(а) в ліміні вказує, що інвестиція "означає кожен вид активу, який має характеристики інвестиції, що включає певне тривалість, то зобов'язання капіталу або інші ресурси, то очікування прибутку або прибуток, і припущення ризику." (акценти додані)

Крім того, щодо претензій до грошей, Проект прямо передбачає, що це поняття "не включає вимоги до грошей, які виникають виключно з комерційних договорів купівлі-продажу товарів чи послуг фізичною чи юридичною особою на території Договірної Сторони фізичній чи юридичній особі на території іншої Договірної Сторони, внутрішнє фінансування таких контрактів, або будь-яке пов'язане замовлення, судження, або арбітражне рішення."

Визначення "інвестор"

Інвестор, Природна людина

Визначення інвестора, який є фізичною особою, майже не змінився в Проекті порівняно з ним 2004 версія (хоча ця версія надала перевагу терміну "національний"). Відповідно до Стаття 1(б)(я) проекту, інвестор стосовно будь-якої Договірної Сторони визначається як "будь-яка фізична особа, яка має громадянство цієї Договірної Сторони відповідно до чинного законодавства."

Однак, основна зміна відбулася стосовно подвійних громадян. Відсутній у 2004 версія, новий проект прямо зазначає, що "[а] фізична особа, яка має громадянство Королівства Нідерландів та іншої Договірної Держави, вважається виключно фізичною особою Договірної Сторони своєї або її домінуюча та дієва національність." (акценти додані)

Це положення зменшує норми jus standi фізичних осіб, які мають громадянство обох Договірних Держав, до котрих йдеться. Це також сприятиме роботі арбітражних судів, здебільшого, що не стосується ICSID, враховуючи явне виключення подвійних громадян у Росії Стаття 25(2)(а) Конвенції ICSID, що стоїть перед питанням застосування вимоги ефективної та домінуючої національності, як підроблені в галузі дипломатичного захисту, до інвестиційного арбітражу.[1]

Інвестор, Юридична особа

Визначення інвестора - юридичної особи зазнало кардинальних змін. Проект визначає його Стаття 1(б)(ii) і (iii) інвестором, юридична особа, будь-якої Договірної сторони як:

(ii) будь-яка юридична особа, заснована за законодавством цієї Договірної Сторони та велика господарська діяльність на території цієї Договірної Сторони; або

(iii) будь-яка юридична особа, заснована за законодавством цієї Договірної Сторони і безпосередньо опосередковано належить або контролюється фізичною особою, як визначено в (я) або юридичною особою, як визначено в (ii) (акценти додані)

Цим положенням проект намагається запобігти покупці договорів та ініціюванню інвестиційного арбітражу простими компаніями, що працюють з поштовою скринькою. Фактично, слід нагадати, що Нідерланди часто обираються державою громадянства компаній, що працюють з поштовими скриньками, враховуючи свій ліберальний режим реєстрації іноземних компаній через так звані БВ (приватна компанія).[2]

The 2018 Проект нідерландської моделі BIT та субстанціонального захисту

Нація з найбільшою перевагою ("MFN") Стаття

Область застосування пункту MFN обмежена в Проекті в тому сенсі, що лише основні положення третіх договорів, які підпадають під конкретні заходи, прийняті або підтримуються Договірною Стороною, можуть призвести до застосування пункту MFN.. Крім того, Стаття 8.3 Проекту чітко зазначено, відповідно до найсучаснішої судової практики з питань інвестиційного арбітражу, що положення щодо вирішення суперечок, що містяться в інших договорах, не підпадають під дію MFN:

Суттєві зобов'язання в інших міжнародних інвестиційних та торговельних угодах самі по собі не є "лікуванням", і, отже, не може призвести до порушення пункту 2 цієї статті, відсутні заходи, прийняті або підтримувані Договірною Стороною відповідно до цих зобов'язань. Крім того, "лікування", згадане в пункті 2 цієї статті не включає процедури вирішення інвестиційних спорів між інвесторами та державами, передбачені іншими міжнародними інвестиційними та торговельними угодами.

Справедливе та справедливе поводження ("FET") Стаття

Стаття 9.2 Проекту подано перелік того, що є порушенням пункту FET, помітно:

а) Заперечення справедливості у кримінальному, цивільне або адміністративне провадження;

б) Принципове порушення належного процесу, включаючи принципове порушення прозорості, у судових та адміністративних справах;

c) Проявляє свавілля;

г) Пряма або націлена непряма дискримінація на неправомірних підставах, такі як гендер, гонка, національність, сексуальна орієнтація або релігійна віра;

е) Образне поводження з інвесторами, таке як цькування, примус, зловживання владою, корупційні дії чи подібні недобросовісні дії; або

f) Порушення будь-яких подальших елементів справедливого та справедливого зобов'язання щодо поводження, прийнятих Договірною Стороною відповідно до пункту 3 цієї статті.

Також зазначено, що кожна Договірна сторона може, за її проханням, "переглянути зміст зобов'язання щодо забезпечення справедливого та справедливого поводження та може доповнити цей перелік шляхом спільної тлумачної декларації у значенні статті 31, абзац 3, суб а, Віденської конвенції про право договорів."

Нарешті, оцінка порушення Статті про ПНР потребує конкретного представлення державою перед інвестором до "спонукати до інвестицій, які створили законні очікування, і на яку інвестор покладався, приймаючи рішення про вкладення або збереження цієї інвестиції, але згодом Договірна сторона розчарувалася."

Повний захист та безпека ("FPS") Стаття

Пункт щодо стандарту повного захисту та безпеки залишився без змін у Проекті. Як це було у справі 2004 версія (Стаття 3(1)), нова стаття 9(1) передбачає, що "кожна Договірна сторона надає такі інвестиції в повному обсязі фізичні безпека та захист." (акценти додані)

Це положення дозволяє уникнути будь-яких дискусій щодо того, чи є сфера застосування FPS, залучаючи традиційно лише фізичний захист та безпеку, поширюється на правовий захист та безпеку.[3]

Класифікація парасольки

Також було звужено сферу дії парасолькової пропозиції.

У порівнянні з 2004 версія, яка посилалася на зобов'язання Договірних Держав "дотримуватися будь-якого зобов'язання, яке воно може взяти стосовно інвестицій громадян другої Договірної Сторони" (Стаття 3(4)), проект передбачає, що договірні держави дотримуються лише "написана прихильність [вступив] з інвесторами іншої Договірної Сторони щодо: конкретні інвестиції" (акценти додані) (Стаття 9(3)).

Застереження про експропріацію

Стаття проекту прямо зазначає, що і те, і інше, прямий[4] і непрямі[5], покриваються експропріації.

Стаття 12.1 також передбачено перелік умов, коли захід не вважається рівнозначним експропріації, і особливо коли:

а) захід вживається в суспільний інтерес;

б) захід вживається під належний процес права;

c) захід вживається недискримінаційний спосіб; і

г) захід вживається проти підказка, адекватна та ефективна компенсація. (акценти додані)

Щодо непрямої експропріації, Стаття 12.4 зазначає, що її оцінку потрібно робити в кожному конкретному випадку з урахуванням кількох факторів:

а) то економічний вплив заходу або ряд заходів, хоча єдиний факт, що захід або низка заходів Договірної Сторони негативно впливає на економічну цінність інвестицій, не встановлює, що відбулося опосередковане експропріація;

б) то тривалість заходу або ряд заходів Договірної Сторони; і

c) то характер заходу або ряд заходів, особливо їх об'єкт та контекст. (акценти додані)

Підказка, адекватна та ефективна компенсація за рахунок експропріації являє собою суму справедливої ​​ринкової вартості інвестицій на момент безпосередньо перед експропріацією. Стаття 12.5 передбачено, що Проект не посилається на інші методи оцінки компенсації. Нарешті, він визначає, що критерії оцінювання включають "цінність концерну, вартість активів, включаючи заявлену податкову вартість матеріального майна, та інші критерії, по мірі необхідності, визначити справедливу ринкову вартість."

The 2018 Проект нідерландської моделі BIT та інші положення

Арбітражні вимоги

Всупереч 2004 Модель BIT, що дозволяє інвесторам розпочати арбітражне провадження за "будь-який юридичний спірЩодо інвестицій (Стаття 9), Стаття 16 Законопроекту обмежує ініціювання арбітражу лише для позовів про порушення основних пунктів матеріального захисту, наприклад, пункт MFN, експропріація або безоплатна передача.

Стаття 16.2 Проекту також прямо передбачено, що іноземні інвестори не можуть пред'являти такі вимоги, якщо їх інвестиції були здійснені "шляхом неправдивого викривлення, приховування, корупція, або подібні недобросовісні дії, що становлять зловживання процесом."

Призначення арбітрів

Проект містить кілька нових правил, що стосуються призначення членів арбітражних судів, що представляють відмову від традиційного методу партійного призначення арбітрів.

Її стаття 20 заявляє, що всі члени повинні бути "призначається органом з призначення", тобто, або Генеральним секретарем ICSID (у разі вибору Правил ICSID) або Генеральний секретар УПС (у разі вибору правил UNCITRAL). При призначенні членів арбітражного суду, зазначений орган повинен враховувати "складність справи, розмір заявленої шкоди та бажаність максимально низьких витрат на процедуру, особливо для малих та середніх підприємств."

Проект також поклав край так званому "подвійне ненависть". Іншими словами, Стаття 20.5 перешкоджає призначенню фізичної особи членом арбітражного суду, який виступав юрисконсультом "для останнього п’ять років в інвестиційних спорах під цим або будь-який іншийміжнародна угода." (акценти додані)

Гонорари та витрати арбітрів

Комісії та витрати арбітрів також обмежені. Стаття 20.7 передбачає, що "[т]він визначає витрати і витрати членів Трибуналу, а також свідків та експертів, залучених до процедури ICSID Адміністративне та фінансове регулювання 14."

Висновок

Можна помітити, що новий проект зменшує імідж Нідерландів, сприятливих для інвесторів, і дає чітку відповідь на деякі гарячі теми інвестиційного арбітражу., такі як jus standi компаній поштової скриньки.

Проект був відкритий для консультацій до 18 Червень 2018 і остаточний текст ще не випущений. Однак, якщо вищезазначені зміни залишаться у остаточній версії, майбутня модель BIT, безумовно, буде початком нової ери інвестиційного арбітражу в Нідерландах.

Зузана Висуділова, Закон про ацерис

[PDF]Нідерланди-модель-BIT-чернетка

[1] Подивитися наприклад Поводження з відходами, Inc v. Мексика, Справа ICSID №. АРБ(Про)/00/3, Нагорода, 30 Квітень 2004, для. 85: "[де] договір детально і точно визначає вимоги щодо підтримання вимоги, немає місця для включення в договір додаткових вимог, чи ґрунтується на передбачуваних вимогах загального міжнародного права у сфері дипломатичного захисту чи іншим чином."

[2] Р. Ван Ос, Р. Кнотнер, "Нідерландські двосторонні інвестиційні договори: Шлюз до "Покупки договорів" для захисту інвестицій багатонаціональними ", Центр досліджень багатонаціональних корпорацій (SOHO), Жовтень 2011, с. 275. Дивись також Е. С. Шлеммер, «Інвестиції, Інвестор, Національність, та акціонерів », в П. Мухлінський, Ж. Ортинов, Гл. Крикун. (ти.), “Довідник з Оксфордського міжнародного інвестиційного права,”Oxford University Press (2008), с. 75.

[3] Azurix Corporation v. Аргентина, Справа ICSID №. ARB / 01/12, Нагорода, 14 Липень 2006, для. 408. Дивись також Renée Rose Lévy v. Перу, Справа ICSID №. ARB / 10/17, Нагорода 26 Лютий 2014, для. 406 і слід.

[4] Пряма експропріація визначається як ситуація, що "відбувається, коли інвестиція націоналізується або іншим чином безпосередньо приймається шляхом формальної передачі права власності або прямого вилучення" (Стаття 12.2).

[5] Непряма експропріація визначається як ситуація, що "виникає, якщо захід або низка заходів Договірної Сторони мають ефект, еквівалентний прямій експропріації, тим, що він суттєво позбавляє інвестора основних властивостей майна в його інвестиціях, включаючи право користування, насолоджуватися та розпоряджатися своїми інвестиціями, без офіційної передачі права власності або прямого арешту » (Стаття 12.3).