Незважаючи на поширене використання біфуркації в арбітражному розгляді, є багато аргументів проти роздвоєння більшості арбітражних проваджень.
Біфуркація означає поділ питань, зазвичай поділяють провадження на юрисдикційні або процесуальні фази та фазу розгляду по суті, або заслуги та квантові фази, дозволяючи арбітражному суду розглядати та приймати рішення щодо конкретних питань послідовно, а не одночасно.
Хоча роздвоєння було задумано для сприяння економічній ефективності та ефективності часу, звідси, забезпечити процесуальну економію шляхом виділення питань попереднього чи самостійного вирішення в окрему фазу провадження, багато вчених виступають проти цього. Роздвоєння рідко сприяє ефективності арбітражного розгляду. Фактично, це передбачає ряд ризиків, які будуть проаналізовані нижче.
Основні аргументи проти біфуркації включають:
- Збільшення часу та витрат на арбітраж;
- Труднощі чіткого розділення питань між різними фазами провадження;
- Відсутність об’єктивності – або видимість такої – арбітражного суду, має бути знайдена юрисдикція;
- Питання щодо характеру рішення, що допускає роздвоєння, та можливих викликів, які з цього випливають.
Збільшення часу та витрат у разі роздвоєння
Основний аргумент проти роздвоєння стосується того факту, що воно лише посилює процесуальну економію в тій мірі, в якій висунуте заперечення є успішним і вирішує справу в цілому..[1] В інших ситуаціях – відсутність справді позитивного питання – роздвоєння, як правило, матиме протилежний ефект і призведе до збільшення часу та витрат на розгляд.[2]
Крім того, часто подаються образливі запити про роздвоєння, єдиною метою яких є саме затримка перебігу арбітражного розгляду.[3] Якщо арбітраж триває після біфуркації, це обов'язково збільшить загальний час і витрати на провадження.
В 2011, Люсі Грінвуд опублікувала аналіз наявних емпіричних даних про роздвоєння арбітражів ICSID в Журнал міжнародного арбітражу. Дослідження це несподівано продемонструвало, в середньому, роздвоєне провадження тривало довше, ніж нероздвоєне:[4]
- роздвоєні випадки займали в середньому 3.62 років, щоб завершити остаточним нагородженням;
- нероздвоєні справи досягли остаточного рішення та вимагалися, в середньому, 3.04 років до кінця.
Між 2016 і 2018, Люсі Грінвуд оновила свій аналіз і дійшла подібних висновків:[5]
- 38 Було розглянуто справи ICSID, які призвели до остаточного рішення;
- Випадки, які були розділені, займали в середньому 4 років, 3 місяців, прийти до висновку;
- Нероздвоєні випадки взяли, в середньому, 3 років, 2 місяців, щоб досягти остаточної нагороди.
Ці дані були також підтверджені робочою групою ICSID щодо запропонованих поправок до правил ICSID, опублікованих у серпні. 2018.[6]
Більше того, було заощаджено небагато часу навіть у випадку задоволення заперечення щодо юрисдикції:[7]
- Справи, коли заперечення щодо юрисдикції було задоволено, вимагали в середньому 2 років, 4 місяців, щоб отримати нагороду;
- Роздвоєні випадки, коли оскарження юрисдикції не вдалося, вимагали в середньому 5 років, 2 місяців, прийти до висновку.
Ці аналізи демонструють значний вплив, який «невдале» оскарження юрисдикції може мати на загальну тривалість арбітражного розгляду.. Крім того, ефективність біфуркаційного процесу становить, за визначенням, підтверджено лише в кінці виконання.[8]
Проведення окремих слухань для кожної фази може призвести до дублювання зусиль і додаткової підготовки та судових витрат. Сторони часто сплачують за два або більше слухань, додаткові показання свідків, та додаткові висновки експертів. Таким чином, втрачається не лише час, а й витрати.
Складність спору
Інший аргумент проти роздвоєння полягає в тому, що оцінка шансів на успіх роздвоєння на самому початку справи може виявитися надзвичайно обтяжливою справою для арбітражного суду., оскільки справа може бути зовсім іншою після дванадцяти місяців розгляду.[9]
Що стосується запитів про роздвоєння на основі юрисдикції, суду може бути важко відокремити попередній запит від суті, оскільки вони можуть бути нерозривно пов’язані (подивитися, напр., Glamis Gold v. США або Гаврилович v. Хорватія, P.O. Ні. 2, 31 Може 2005, для. 25).
Як зазначає професор Шройер, "[С]Деякі питання юрисдикції настільки тісно пов'язані з суттю справи, що неможливо розв'язати їх у попередній формі."[10]
Роздвоєння щодо відповідальності та збитків також є проблематичним: Питання відповідальності та відшкодування збитків часто настільки переплетені, що їх розділення може не дати жодної ясності. Натомість, це може просто ускладнити провадження. Одинокий, всебічне слухання часто дозволяє арбітр(с) мати повне розуміння справи, що може привести до кращого рішення.
У будь-якому випадку, арбітражний суд повинен будь-якими засобами уникати упередження справи або придушення справжнього позову шляхом раннього вирішення спірного питання в порушення належної процесуальної процедури.[11]
CBI і Kentz (CJKV) v. Chevron Австралія є прикладом роздвоєного провадження, де суд відокремив фазу відповідальності від фази відшкодування збитків. Це наочно ілюструє труднощі біфуркації, як трибунал, після розгляду питання про відповідальність за першим частковим рішенням, розрахував збитки, переглядаючи підстави, на яких мав бути здійснений платіж позивачу.[12] Цієї проблеми можна було б легко уникнути, якби не роздвоюватися.
Відчуття відсутності об'єктивності арбітражного суду
Доктрина підвищує обізнаність щодо проблеми того, що один і той самий арбітражний суд приймає рішення щодо юрисдикції та фази розгляду справи по суті, оскільки це може викликати сумніви щодо об'єктивності суду. Якщо арбітри вирішують винести негативне рішення щодо юрисдикції, це неодмінно негативно вплине на загальні гонорари арбітрів, які не є незначними. Таким чином, у трибуналу може виникнути спокуса дозволити розгляд справи по суті, якщо вона розділена на підставах юрисдикції.[13]
Хоча це лише видима необ’єктивність, це не сприяє підвищенню довіри до арбітражного процесу. Незважаючи на те, що вчені запропонували систематичну зміну членів арбітражного суду після вирішення етапу юрисдикції[14], це не зменшує ні часу, ні витрат, але зовсім навпаки. Знову, це свідчить про те, щоб не роздвоюватися, якщо тільки існує дуже висока ймовірність розгляду справи на етапі юрисдикції.
Невизначений характер рішення про біфуркацію
Серед аргументів проти роздвоєння також є невизначений характер рішення, винесеного арбітражним судом з попередніх питань.. Окремі фази можуть призвести до суперечливих або несумісних висновків. Це передбачає визначення того, чи має попереднє рішення просто тому що ефекти чи ні. Позитивна відповідь заборонить перегляд таких рішень до винесення остаточного рішення. Однак, у арбітражного суду може виникнути спокуса переглянути свої висновки у світлі нових доказів, які раніше не були доступні.
Більше того, Процедури ICSID і комерційний арбітраж підкоряються різним режимам:
- В принципі, часткові рішення в комерційному арбітражі можуть бути негайно оскаржені/скасовані (на основі чинного законодавства);[15]
- У провадженні ICSID, немає прямої підстави для перегляду часткового рішення.[16]
Заявники намагалися домогтися перегляду часткових рішень ICSID на кількох підставах відповідно до Конвенції ICSID, в тому числі:
- Стаття 44: повноваження суду вирішувати будь-яке процедурне питання, яке не охоплюється Конвенцією, Правила ICSID або будь-які інші правила, узгоджені сторонами;
- Стаття 49: пропущені питання, виправлення писемних і математичних помилок;
- Стаття 51: перегляд арбітражного рішення за умови наявності нового вирішального факту, невідомого сторонам і трибуналу до винесення остаточного арбітражного рішення без недбалості з їхнього боку.
Наслідки часткового присудження, проте, все ще може бути невизначеним, враховуючи арбітражну судову практику.
В ConocoPhillips v. Венесуела, суд відмовив у застосуванні ст 44 Конвенції ICSID і проведено: "Ті рішення [часткові нагороди] відповідно до практики мають бути включені до Арбітражного рішення. Встановлено як питання принципу та практики, що такі рішення, які вирішують спірні моменти між Сторонами мають силу судового рішення. «Вони мають бути остаточними і не повинні переглядатися Сторонами або Трибуналом на будь-якому наступному етапі арбітражного розгляду».
Perenko v. Еквадор погодився та відхилив усі підстави, на які посилався відповідач для перегляду проміжного рішення.
Останнім часом, проте, третейський суд в Берлінгтон проти. Еквадор вважав, що проміжні рішення не мають просто тому що наслідки та дозволено перегляд часткового рішення за ст 51 Конвенції ICSID.[17]
Висновок
Роздвоєння – це насправді палка з двома кінцями, яка використовується занадто часто: якщо суди зрозуміють це абсолютно правильно, провадження буде ефективнішим; якщо вони помиляються, процесуальна економія буде принесена в жертву.
Рішення розділити провадження, коли в цьому немає необхідності, може майже подвоїти кількість часу, необхідного до винесення остаточного рішення.. І все-таки, арбітражні суди зазвичай мало обізнані щодо випадку, коли необхідно прийняти рішення про роздвоєння.
Більше того, режим часткового присудження, принаймні в розгляді ICSID, залишається невизначеним. Потенційні виклики з цього приводу можуть ще більше відстрочити остаточне рішення та збільшити витрати.
Звідси, повинна бути сильна презумпція проти роздвоєння, відсутність високої ймовірності того, що роздвоєння призведе до дострокового припинення провадження.
[1] Л. Грінвуд, "Перегляд біфуркації та ефективності в міжнародному арбітражному розгляді", у Максі Шерера (ред), Журнал міжнародного арбітражу, Міжнародне право Клювера 2019, Обсяг 36 Проблема 4, с. 422.
[2] Л. Грінвуд, "Перегляд біфуркації та ефективності в міжнародному арбітражному розгляді", у Максі Шерера (ред), Журнал міжнародного арбітражу, Міжнародне право Клювера 2019, Обсяг 36 Проблема 4, с. 425.
[3] The. Він був цапом, М. Пападату, « Роздвоєння комерційного арбітражу та арбітражу ICSID », Арбітражний огляд, Французький арбітражний комітет 2022, Обсяг 2022 Проблема 2, с. 550; Л. Грінвуд, "Чи справді біфуркація сприяє ефективності?", Журнал міжнародного арбітражу, Міжнародне право Клювера 2011, Обсяг 28 Проблема 2, с. 108.
[4] Л. Грінвуд, "Чи справді біфуркація сприяє ефективності?", Журнал міжнародного арбітражу, Міжнародне право Клювера 2011, Обсяг 28 Проблема 2, с. 107.
[5] Л. Грінвуд, "Перегляд біфуркації та ефективності в міжнародному арбітражному розгляді", у Максі Шерера (ред), Журнал міжнародного арбітражу, Міжнародне право Клювера 2019, Обсяг 36 Проблема 4, с. 424.
[6] Л. Грінвуд, "Перегляд біфуркації та ефективності в міжнародному арбітражному розгляді", у Максі Шерера (ред), Журнал міжнародного арбітражу, Міжнародне право Клювера 2019, Обсяг 36 Проблема 4, с. 424.
[7] Л. Грінвуд, "Перегляд біфуркації та ефективності в міжнародному арбітражному розгляді", у Максі Шерера (ред), Журнал міжнародного арбітражу, Міжнародне право Клювера 2019, Обсяг 36 Проблема 4, с. 424.
[8] The. Він був цапом, М. Пападату, « Роздвоєння комерційного арбітражу та арбітражу ICSID », Арбітражний огляд, Французький арбітражний комітет 2022, Обсяг 2022 Проблема 2, с. 550
[9] Л. Грінвуд, "Чи справді біфуркація сприяє ефективності?", Журнал міжнародного арбітражу, Міжнародне право Клювера 2011, Обсяг 28 Проблема 2, с. 110.
[10] С. Крикун, "Конвенція ICSID: Коментар" (2d ред.), Cambridge University Press 2009, с. 537.
[11] М. Бенедетталлі, "Роздвоєння чи не роздвоєння? Це те (Неоднозначний) Питання", у Вільяма В. Парк (ред), Арбітражний Міжнародний, Видавництво Оксфордського університету 2013, Обсяг 29 Проблема 3, с. 504.
[12] Дж. Браун, "Небезпека роздвоєних слухань", Блог про комерційні судові процеси, 3 Лютий 2023.
[13] Г. Меєр, "Динамічна біфуркація та об'єктивність арбітрів", в S. Брекулакіс (ред), Арбітраж: Міжнародний арбітражний журнал, Посередництво та управління спорами, Статутний інститут арбітрів (CIArb), Солодке & Максвелл 2019, Обсяг 85 Проблема 1, с. 79.
[14] Г. Меєр, "Динамічна біфуркація та об'єктивність арбітрів", в S. Брекулакіс (ред), Арбітраж: Міжнародний арбітражний журнал, Посередництво та управління спорами, Статутний інститут арбітрів (CIArb), Солодке & Максвелл 2019, Обсяг 85 Проблема 1, с. 81.
[15] The. Він був цапом, М. Пападату, « Роздвоєння комерційного арбітражу та арбітражу ICSID », Арбітражний огляд, Французький арбітражний комітет 2022, Обсяг 2022 Проблема 2, с. 575.
[16] The. Він був цапом, М. Пападату, « Роздвоєння комерційного арбітражу та арбітражу ICSID », Арбітражний огляд, Французький арбітражний комітет 2022, Обсяг 2022 Проблема 2, с. 576.
[17] Дивись також Standard Chartered Bank v. Танзанія, Нагорода, Справа ICSID №. ARB/10/20, 12 Вересень 2016; кращий. 312-314 і 319-320 (про перегляд часткового рішення з іншої підстави).