Змінні позови в міжнародних арбітражах, що стосуються будівництва, є поширеними. Протягом проекту будівництва, нерідкі випадки, коли проект зазнає змін. Це може виникнути через те, що роботодавець повинен змінити початковий обсяг робіт, які більше не можуть виконуватися після початку проекту, або підрядник виявляє щось, що вимагає зміни обсягу робіт. Незалежно від того, чи є зміна варіацією та, тому, яка сторона несе ризик цієї зміни, в першу чергу залежить від умов договору.
Що таке претензія на зміну?
Перш ніж відповісти на це запитання, має бути визначено термін варіація. Варіація – це зміна, яка змінює весь або частину існуючого порядку. Як правило, його вимагає роботодавець, що безпосередньо впливає на роботу, описану в контракті.
Є багато дійсних обставин, які можуть вплинути на загальну вартість проекту та графік. Наприклад, якщо зміна збільшує витрати, це може вплинути на роботодавця, збільшивши загальний бюджет або графік. Зміна також може вимагати певного типу модифікації проекту та вплинути на підрядника шляхом зміни робочого плану, потребує більше часу для завершення проекту.
Коли роботодавець видає письмову інструкцію на змінну роботу, підрядник може мати право вимагати відшкодування додаткових витрат, понесених за додаткові роботи. Підрядник зазвичай повинен виконати доручену роботу до оцінки варіації.
Після того, як підрядник завершить роботу зі змінами, він повинен подати свою претензію разом із прогресивною претензією. Така претензія щодо виконаної додаткової роботи називається претензією щодо змін.
Застереження про зміну
У договорах про одноразову оплату часто передбачаються зміни. Ці контракти є контрактами, загальна ціна яких відома до початку роботи на місці. Підрядник погоджується виконати певний обсяг робіт за конкретну суму.
Немає вимоги щодо того самого механізму ціноутворення для варіації, що й для початкової контрактної ціни, і нерідко механізм ціноутворення в контракті відрізняється від механізму ціноутворення для варіації. Насправді, варіація зазвичай оцінюється за ставками та цінами, або посилання на вартість варіаційної роботи.
В Lucas Earthmovers Pty Limited проти Anglogold Ashanti Australia Limited,[1] позовні вимоги підрядника включали оплату змін за контрактом. Контракт, проте, передбачено положення «без шкоди за затримку», сформульоване таким чином:
Незважаючи на будь-які інші положення цього Договору, Виконавець не матиме права вимагати будь-яких Зобов'язань, що виникли внаслідок будь-якої затримки або збою (навіть якщо це викликано дією, невиконання зобов’язань або бездіяльність Компанії або Персоналу Компанії (не є працевлаштованим Підрядником)) і позов про продовження строку відповідно до пункту 18.3 буде єдиним засобом правового захисту Виконавця щодо будь-якої затримки або збою, і Виконавець не матиме права висувати будь-які інші претензії.
Федеральний суд Австралії повинен був вирішити, чи застереження про відсутність шкоди за затримку перешкоджало підряднику отримати витрати, пов’язані з часом, якщо затримка була результатом зміни умов контракту. Суд вважав, що витрати, пов’язані з часом, були включені до застосовних ставок для зміни контракту. Він додав, що якби в контракті не було застосовних ставок для змінної роботи, тоді оцінка варіації може включати розумну суму витрат, пов’язаних із часом.
Подання претензії щодо змін
Добре складені контракти, як правило, містять процедуру оцінки змін, яка може вплинути на претензію підрядника щодо змін..
Наприклад, дивлячись на Червону книгу FIDIC,[2] яка є однією з найпоширеніших стандартних форм будівельного контракту, що використовується сторонами, Стаття 13.3 Червоної книги FIDIC визначає процедуру, за якою можуть бути ініційовані зміни.[3] Зміна може бути ініційована або інструкцією, або запитом пропозиції.
Щодо змін, ініційованих інструкцією, Стаття 13.3.1 уточнює, що роботодавець повинен повідомити підрядника про внесення змін. Після цього Підрядник повинен надати замовнику детальну програму різноманітних робіт, які необхідно виконати. Опісля, роботодавець може прийняти або визначити продовження часу (якщо хто-небудь) та коригування договірної ціни:[4]
13.3.1 Варіація за інструкцією
Інженер може дати вказівку щодо зміни, надіславши повідомлення (з описом необхідних змін і зазначенням будь-яких вимог щодо запису Витрат) Підряднику відповідно до підпункту 3.5 [Інструкції інженера].
Підрядник повинен приступити до виконання Зміни та протягом 28 днів (або інший період, запропонований Підрядником та погоджений Інженером) отримання інструкції інженера, надати Інженеру докладні відомості, включно з:
(а) опис різноманітної роботи, яка виконується або має бути виконана, включаючи детальну інформацію про ресурси та методи, прийняті або які будуть прийняті Підрядником;
(б) програму для її виконання та пропозиції Виконавця щодо будь-яких необхідних змін (якщо хто-небудь) до Програми згідно з підп 8.3 [програма] і до Часу завершення; і
(c) пропозиція Підрядника щодо коригування Контрактної ціни шляхом оцінки Варіації відповідно до пункту 12 [Вимірювання та оцінка], із супровідними відомостями (який повинен включати ідентифікацію будь-яких оціночних кількостей та, якщо Підрядник понесе або понесе Витрати в результаті будь-якої необхідної зміни Терміну завершення, показує доплату (якщо хто-небудь) на які Виконавець вважає, що має право). Якщо Сторони домовилися про упущення будь-якої роботи, яка повинна виконуватися іншими особами, пропозиція Підрядника може також включати суму будь-якої втраченої вигоди та інших понесених збитків і збитків (або страждати) Виконавцем внаслідок бездіяльності.
Після цього, Підрядник повинен надати будь-які додаткові відомості, які Інженер може обґрунтовано вимагати.
Потім Інженер продовжить роботу згідно з підпунктом 3.7 [Угода або визначення] узгодити або визначити:
(я) EOT, якщо хто-небудь; та / або
(ii) коригування Договірної ціни (включаючи оцінку Варіації відповідно до пункту 12 [Вимірювання та оцінка] використання виміряних кількостей різноманітної роботи)
(і, для цілей підпункту 3.7.3 [Часові межі], дата отримання Інженером подання Підрядника (включаючи будь-які запитувані додаткові відомості) є датою початку строку для угоди згідно з підпунктом 3.7.3). Підрядник має право на такий EOT та/або коригування Контрактної ціни, без будь-яких вимог щодо дотримання підпункту 20.2 [Претензії щодо оплати та/або EOT].
Відповідно до умов п 13.3.2 Червоної книги FIDIC, при наявності письмової інструкції для проведення варіаційної роботи, підрядник має право вимагати відшкодування додаткових витрат, понесених за додаткові роботи. Відповідно, підрядник повинен виконати доручену роботу до оцінки варіації.
Звертаючись до варіанту запиту пропозиції, відповідно до п 13.3.2 Червоної книги FIDIC, роботодавець може запросити пропозицію від підрядника перед тим, як дати вказівку про зміну. Потім підрядник повинен надати свою пропозицію або вказати причини, чому він не може її виконати. Якщо роботодавець схвалює пропозицію, він повинен вказувати варіацію:[5]
13.3.2 Варіація за запитом пропозиції
Інженер може запросити пропозицію, перед тим, як інструктувати варіацію, подавши Повідомлення (з описом запропонованої зміни) Виконавцю.
Виконавець відповість на це Повідомлення якомога швидше, будь-яким:
(а) подання пропозиції, який включає в себе питання, описані в підпунктах (а) до (c) підпункту 13.3.1 [Варіація за інструкцією]; або
(б) із зазначенням причин, чому Підрядник не може виконати (якщо це так), посилаючись на питання, описані в підпунктах (а) до (c) підпункту 13.1 [Право варіювати].
Якщо Виконавець подає пропозицію, інженер повинен, якомога швидше після отримання, відповісти, надіславши Виконавцю Повідомлення із зазначенням своєї згоди або іншим чином. Підрядник не повинен затримувати будь-яку роботу в очікуванні відповіді.
Якщо Інженер дає згоду на пропозицію, з коментарями або без, потім Інженер дає вказівки Варіації. Після цього, Підрядник повинен надати будь-які додаткові відомості, які Інженер може обґрунтовано вимагати, а також останній абзац підпункту 13.3.1 [Варіація за інструкцією] застосовуються.
Якщо Інженер не дає згоди на пропозицію, з коментарями або без, і якщо Підрядник поніс Витрати в результаті його подання, підрядник має право відповідно до підпункту 20.2 [Претензії щодо оплати та/або EOT] до оплати такої вартості.
В 2021, Верховний суд Сінгапуру мав вирішити, чи можна розглядати роботу, виконану в усній формі, як варіацію.[6] Він дотримувався суворого підходу та вважав, що якщо контракт передбачає зміну, яка має бути внесена лише згідно з письмовою інструкцією, тоді вимога про оплату не може бути висунута, якщо зміна була дана усно. Рішення Високого суду Сінгапуру змушує підрядників, які отримують усні накази про зміну, вимагати підтвердження інструкцій у письмовій формі.
Що станеться, якщо виникне спір щодо варіації?
Як пояснювалося вище, в договорі можуть бути передбачені зміни, але вони також можуть виникати поза договором, що призведе до окремих претензій.
Позов про відшкодування боргу або збитків
Коли договір містить положення про зміну, якщо спірна зміна охоплюється положенням, тоді це буде вимога за договором, яка кваліфікується як вимога про відшкодування боргу або вимога про відшкодування збитків. Після того, як підрядник завершить роботу зі змінами, він повинен подати свою претензію разом із прогресивною претензією. Така претензія щодо виконаної додаткової роботи називається претензією щодо змін. Підрядник має право на оплату безспірного елемента зміни або присудження продовження строку.
Коли є спірний елемент будь-якої варіації, Червона книга FIDIC, наприклад, вимагає, щоб підрядник розглядав це як претензію відповідно до пункту 20.1. У цьому пункті перераховані претензії, доступні замовнику та підряднику:[7]
Може виникнути претензія:
(а) якщо Замовник вважає, що Замовник має право на будь-яку додаткову оплату від Підрядника (або зменшення Договірної ціни) та/або до розширення DNP;
(б) якщо Підрядник вважає, що Підрядник має право на будь-яку додаткову оплату від Замовника та/або EOT; або
(c) якщо будь-яка зі Сторін вважає, що він/вона має право на інше право або допомогу проти іншої Сторони. Такі інші права чи звільнення можуть бути будь-якими (у тому числі у зв'язку з будь-яким сертифікатом, Спір має бути остаточно вирішений згідно з, Спір має бути остаточно вирішений згідно з, Повідомлення, Спір має бути остаточно вирішений згідно з) за винятком тих випадків, коли це стосується будь-яких прав, зазначених у підпунктах (а) та / або (б) вище.
Стаття 20.2 вказує процедуру, згідно з якою має бути подана вимога про оплату та/або продовження строку.[8] Щодо цього, сторона, що подала заяву (підрядник) повинен повідомити роботодавця з описом обставин, що спричинили витрати, затримка або продовження часу, на який подається претензія. Це повідомлення має бути зроблено протягом 28 днів після того, як стороні, яка подала заяву, стало відомо про події чи обставини.
Це означає, що претензії щодо виплати або продовження строку підлягають часовому обмеженню. Якщо підрядник не повідомить протягом 28 днів, тоді він зазвичай не матиме права на будь-яку додаткову оплату:[9]
Якщо Сторона, яка подає претензію, не надає Повідомлення про претензію протягом цього періоду 28 днів, Сторона-позивач не має права на будь-які додаткові платежі, Договірна ціна не знижується (у випадку, якщо роботодавець як сторона-позивач), час для завершення (у випадку Виконавця як Сторони-позивача) або ДНП (у випадку, якщо роботодавець як сторона-позивач) не підлягає подовженню, та інша Сторона звільняється від будь-якої відповідальності у зв'язку з подією чи обставиною, що призвела до Претензії.
Положення про часові обмеження, яке міститься в Червоній книзі FIDIC, є поширеним у будівельних контрактах. За контрактами NEC4, наприклад, повідомлення про компенсаційні події має бути зроблено протягом 8 тижнів «усвідомлення того, що подія сталася». Якщо позивач цього не зробить, він може втратити право на додаткові витрати або час.[10]
В Маеда проти Бауера, Високий суд Гонконгу скасував рішення арбітра та вважав, що через те, що субпідрядник не дотримався положення про повідомлення контракту, це призвело до втрати будь-якого права на компенсацію.[11]
Позов про відшкодування або виконання робіт за окремим договором
Навіть якщо зміни зазвичай регулюються положеннями про зміни, підрядники можуть виконувати додаткові роботи без вказівок замовника, або на основі недійсних інструкцій. Контракт також не може містити жодних положень про зміну.
Відповідно, позов про зміну буде поза договором. Це може бути засноване на реституції. Також може бути претензія, що роботи виконувалися за окремим договором.
Більшість юрисдикцій визнають доктрину неправомірного збагачення або збагачення без причини.
Наприклад, за ст 179 Єгипетського цивільного кодексу, "Кожна людина, навіть ірраціональних, хто збагачується безпідставно за рахунок іншого, повинні, в міру його збагачення, відшкодувати іншому його збитки, таке зобов'язання зберігається, навіть якщо збагачення згодом припиняється."[12]
Аналогічно, згідно з англійським законодавством, право реституції є відокремленим від будь-якого елементу договірного права. Закон реституції та його основа в принципі безпідставного збагачення не залежать від права договору.[13]
Нарешті, Підрядники повинні звернути особливу увагу на конкретні процедури подання вимог про зміну. До того, як вимагати зміни згідно з контрактом, підрядник повинен підготувати детальний облік витрат і виконати роботу лише після отримання дозволу на продовження.
[1] Lucas Earthmovers Pty Limited проти Anglogold Ashanti Australia Limited [2019] FCA 1049.
[2] Друга редакція Умов контракту на будівництво, опубліковано Міжнародною федерацією інженерів-консультантів ("FIDIC") як оновлення FIDIC 1999 Умови договору на будівництво (Червона книга), Перше видання.
[3] Друга редакція Умов контракту на будівництво, опубліковано Міжнародною федерацією інженерів-консультантів ("FIDIC") як оновлення FIDIC 1999 Умови договору на будівництво (Червона книга), Перше видання, Стаття 13.3.
[4] Друга редакція Умов контракту на будівництво, опубліковано Міжнародною федерацією інженерів-консультантів ("FIDIC") як оновлення FIDIC 1999 Умови договору на будівництво (Червона книга), Перше видання, Стаття 13.3.1.
[5] Друга редакція Умов контракту на будівництво, опубліковано Міжнародною федерацією інженерів-консультантів ("FIDIC") як оновлення FIDIC 1999 Умови договору на будівництво (Червона книга), Перше видання, Стаття 13.3.2.
[6] Vim Engineering Pte Ltd проти Deluge Fire Protection (МОРЕ) Pte Ltd [2021] SGHC 63.
[7] Друга редакція Умов контракту на будівництво, опубліковано Міжнародною федерацією інженерів-консультантів ("FIDIC") як оновлення FIDIC 1999 Умови договору на будівництво (Червона книга), Перше видання, Стаття 20.1.
[8] Друга редакція Умов контракту на будівництво, опубліковано Міжнародною федерацією інженерів-консультантів ("FIDIC") як оновлення FIDIC 1999 Умови договору на будівництво (Червона книга), Перше видання, Стаття 20.2.
[9] Друга редакція Умов контракту на будівництво, опубліковано Міжнародною федерацією інженерів-консультантів ("FIDIC") як оновлення FIDIC 1999 Умови договору на будівництво (Червона книга), Перше видання, Стаття 20.2.1 (акценти додані).
[10] Подивитися, напр., Контракт на проектування та будівництво NEC4, Статті 61.1 до 61.7.
[11] Maeda Corporation v. Bauer Hong Kong Ltd [2020] HKCA 830.
[12] Цивільний кодекс Єгипту, Стаття 179. Оригінальна версія Кодексу Доступно тут.
[13] Подивитися, наприклад, Ліпкін Горман проти Karpnale Ltd [1988] UKHL 12; Фінансовий банк міста проти Парку (Баттерсі) ТОВ [1998] UKHK 7.