Lựa chọn quan trọng khi đưa ra Trọng tài Nhà nước-Nhà đầu tư

Nguyên đơn phải đối mặt với nhiều lựa chọn khó khăn khi đưa ra trọng tài Nhà đầu tư-Nhà nước:

Đầu tiên, Người yêu cầu sẽ phải quyết định có nên đưa vụ án ra không. Trong khi điều này có vẻ đơn giản và rõ ràng, đó là một trong những lựa chọn khó khăn nhất đối với một công ty để thực hiện các cuộc triển khai hoàn toàn ngày nay là khá hiếm. Ngày nay, việc Nhà nước áp dụng một biện pháp hoặc nghị định duy nhất là không phổ biến, và nhiều khả năng giá trị của khoản đầu tư đang dần bị xói mòn theo thời gian, hoặc một số quyết định được đưa ra có tác động tiêu cực đến đầu tư. Công ty sẽ khó quyết định từ bỏ và con đường duy nhất còn lại là phân xử. Trong thực tế, Nhà đầu tư sẽ bước vào văn phòng Luật sư của mình và tìm kiếm tư vấn pháp lý, và anh ta hoặc cô ta sẽ không đưa vụ việc về phía trước trong vài năm, trong thời gian đó, người đó sẽ tiếp tục dành thời gian và tiền bạc đáng kể để cố gắng vận hành các khoản đầu tư của mình. Chỉ khi mất hết hy vọng, nhà đầu tư mới đưa vụ việc ra phía trước.

Thứ hai, nhà đầu tư cần giải quyết tác động của việc đưa trọng tài nhà nước-nhà đầu tư sẽ có đối với khoản đầu tư của họ. Thường xuyên nhất, các nhà đầu tư nghĩ rằng mọi thứ sẽ giải quyết được bằng cách nào đó và họ phải tiếp tục làm việc để đạt được một giải pháp hòa giải bằng mọi giá, và việc bắt đầu phân xử trọng tài sẽ hủy bỏ mọi cơ hội giải quyết hòa giải. Trọng tài sẽ có tác động đến đầu tư và rất có khả năng, một khi vụ án được đưa ra, Nhà nước càng trở nên thù địch hơn đối với khoản đầu tư của nhà đầu tư.

Ngày thứ ba, Luật sư cho nhà đầu tư sẽ phải đánh giá bản chất của nhà đầu tư Quyền pháp lý của pháp luật theo luật địa phương, bởi vì luật pháp địa phương có thể có tác động đáng kể đến thiệt hại trong trọng tài Nhà nước-nhà đầu tư. Nếu nhà đầu tư không có quyền đối với dự án, nhưng có khả năng pháp lý để thực hiện dự án, Toà án có thể bồi thường thiệt hại trên cơ sở dự án giả định không bao gồm phần mà nhà đầu tư không có quyền, do đó sẽ dẫn đến giảm thiệt hại lớn.

Thứ tư, để xác định xem việc đưa ra một trọng tài Nhà nước-nhà đầu tư có thể cung cấp một biện pháp khắc phục, Luật sư cho Nguyên đơn sẽ phải xác định các bên khiếu nại tiềm năng vì các hiệp ước đầu tư tạo ra tình trạng của nhà đầu tư được bảo vệ trên cơ sở thành lập công ty hợp pháp. Ngay từ đầu, điều quan trọng là phân tích cấu trúc nắm giữ của các khoản đầu tư để hiểu được công ty nào đã tham gia vào quyền sở hữu và kiểm soát đầu tư ngoài giờ vì điều này sẽ xác định các bên yêu cầu tiềm năng. Không có gì lạ khi đầu tư được tổ chức thông qua một số khu vực pháp lý, thường vì mục đích thuế, và nó trở nên phổ biến hơn đối với các nhà đầu tư để cấu trúc đầu tư của họ theo cách sẽ mang lại cho họ hiệp ước bảo vệ. Điều quan trọng nữa là Nguyên đơn phải đáp ứng các yêu cầu cơ bản khác để được quyền bảo vệ hiệp ước. Ví dụ, Người yêu cầu phải có khoản đầu tư tại thời điểm hành vi bị cáo buộc là xấu và hiệp ước tất nhiên phải có hiệu lực tại thời điểm hành động xấu.

Các yếu tố bổ sung cần xem xét khi đưa ra Trọng tài Nhà nước-Nhà đầu tư

Khi thảo luận về việc có nên đưa trọng tài nhà nước-nhà đầu tư về phía trước với luật sư, nhà đầu tư cũng sẽ phải xem xét các yếu tố sau:

Thiệt hại: các công ty cổ phần thường đưa ra các yêu cầu bồi thường hiệp ước đầu tư với tư cách là người yêu cầu bồi thường nhưng đây có thể không phải là ý tưởng tốt nhất khi dòng vốn đầu tư không đi qua thực thể nắm giữ này. Nếu nắm giữ đã không chi tiền cho dự án, nó có thể không yêu cầu số tiền thực sự được đầu tư.

Sự uy tín: một nhà đầu tư thực tế đưa ra yêu cầu bồi thường (I E. chủ sở hữu thực sự của khoản đầu tư) sẽ tăng cường độ tin cậy của khiếu nại nhưng nó cũng có thể có tác động tiêu cực nếu Nguyên đơn mất trọng tài và phán quyết về chi phí được thực hiện đối với anh ta. Không có cách nào thoát khỏi nó và Nguyên đơn sẽ phải trả tiền.

Thuế: nếu Nguyên đơn là một thực thể nắm giữ, có những vấn đề thuế quan trọng cần được xem xét trước thời hạn nếu một giải thưởng quan trọng được thực hiện có lợi cho thực thể này, sau đó sẽ cần phân phối số tiền thu được trong chuỗi công ty.

Hiệp ước nào được viện dẫn: khi có một số thực thể trong chuỗi công ty được bao phủ bởi nhiều hiệp ước đầu tư và chúng tôi đang quyết định nên thực hiện cái nào, Luật sư cho Nguyên đơn sẽ phải xem xét một số vấn đề và rủi ro, đặc biệt trong bối cảnh EU. Đầu tiên, nếu hiệp ước được một quốc gia thành viên EU ký kết, có nguy cơ can thiệp của Ủy ban EU thay mặt cho Bị đơn, người sẽ cho rằng hiệp ước không còn hiệu lực và đã được thay thế bởi luật pháp EU (mặc dù những lập luận như vậy chưa được chấp nhận). Thứ hai, đến mức trọng tài làm tăng các vấn đề luật pháp EU (ví dụ, Viện trợ nhà nước) và yêu cầu bồi thường nhận được một số tiền đáng kể, có một rủi ro là Ủy ban EU khuyến khích Bị đơn không trả tiền. Ngày thứ ba, hai quốc gia thành viên EU, Ý và Cộng hòa Séc, đã kết thúc BIT, đã chấm dứt trên cơ sở rằng BIT nội bộ EU trái với một số quy định của EU và đã bổ sung một điều khoản rõ ràng không bao gồm việc áp dụng điều khoản hoàng hôn của BIT. Trong tình huống như vậy, vì các quốc gia là bậc thầy của hiệp ước, một Nguyên đơn theo BIT sẽ không còn có thể đưa yêu cầu của mình về phía trước và Toà án sẽ phải kết thúc quá trình tố tụng.

Tóm lại là, ICSID vẫn là diễn đàn chính cho các trọng tài Nhà nước-nhà đầu tư nói riêng nhờ chế độ khép kín (nơi không có chỗ cho sự can thiệp của tòa án quốc gia) và cơ chế thực thi của nó. Một nhược điểm của ICSID, Tuy nhiên, là Nguyên đơn không thể chỉ định công dân của mình làm trọng tài viên, đó có thể là một mối quan tâm vì nó giới hạn nhóm trọng tài viên khi đưa ra các khiếu nại thay mặt cho một số thực thể là công dân của một số quốc gia nơi các trọng tài viên hàng đầu thường được tuyển dụng. Luật sư cho Nguyên đơn trong các trọng tài của Nhà đầu tư-Nhà nước sẽ không có ràng buộc này nếu đưa khiếu nại theo Quy tắc Trọng tài UNCITRAL.

Bài thuyết trình của Petr Polášek, trắng & Vỏ, Washington, Đ.C., KIẾN TRÚC ĐẦU TƯ TRONG THỰC TIỄN: XEM TỪ TRONG, Hội nghị của 26 Tháng Chín 2015, Genève (YAF, ICC, CISD)

- Olivier Marquais, Cộng sự, Công ty luật trọng tài quốc tế Aceris