Điều khoản Tối huệ quốc, hoặc Điều khoản MFN, con số trong phần lớn các hiệp ước bảo hộ đầu tư. Chúng nhằm đảm bảo “rằng nước sở tại mở rộng cho nhà đầu tư nước ngoài được bảo hiểm và các khoản đầu tư của họ, có thể áp dụng, đối xử không kém thuận lợi hơn đối xử mà nó dành cho các nhà đầu tư nước ngoài của bất kỳ nước thứ ba nào.Giáo dục[1] Bằng cách đối xử bình đẳng như vậy, Điều khoản MFN cung cấp “một sân chơi bình đẳng [Giáo dục] giữa các nhà đầu tư nước ngoài từ các quốc gia khác nhau.Giáo dục[2] Cùng với tiêu chuẩn xử lý quốc gia, Đối xử MFN thuộc về tiêu chuẩn ngẫu nhiên, theo nghĩa nó được xác định bằng cách tham chiếu đến cách điều trị dành cho những người khác trong cùng tình trạng, trong trường hợp này các nhà đầu tư của các nước thứ ba.[3]
Như một điều khoản MFN, ví dụ, trong Điều III(2) của BIT được ký kết giữa Canada và Slovakia nơi cung cấp rằng[e]ach Bên ký kết sẽ dành cho đầu tư hoặc lợi tức của các nhà đầu tư của Bên ký kết kia trên lãnh thổ của mình đối xử không kém thuận lợi hơn so với đối xử dành cho, trong hoàn cảnh như, đầu tư hoặc lợi nhuận của các nhà đầu tư thuộc bất kỳ trạng thái thứ ba nào.Giáo dục
Việc áp dụng Điều khoản MFN có thể, Tuy nhiên, thay đổi từ hiệp ước này sang hiệp ước khác. Trong thực tế, một số hiệp ước, chẳng hạn như BIT kết thúc giữa Argentina và Tây Ban Nha (Điều IV(2)), cung cấp đối xử MFN rất rộng rãi áp dụng cho “tất cả các vấn đề được quản lý”Theo hiệp ước. Khác, chẳng hạn như DẦU (Bài báo 1103), chỉ rõ rằng điều khoản MFN chỉ áp dụng cho “thành lập, mua lại, sự bành trướng, sự quản lý, hạnh kiểm, hoạt động, và bán hoặc định đoạt các khoản đầu tư khác.Giáo dục
Theo tóm tắt của Campbell McLachlan, các yếu tố chung của Điều khoản MFN trong các hiệp ước đầu tư tạo thành một phép thử pháp lý yêu cầu trả lời các câu hỏi sau:[4]
- Những hành vi nào của Nhà nước có khả năng cấu thành “sự đối xử”?
- Hạng người hoặc vật có liên quan là gì - những người so sánh - mà đối xử của họ được so sánh với hạng người được bảo vệ theo Điều khoản MFN?
- Mức độ đối xử phù hợp: nó ít hơn hoặc không kém thuận lợi?
Khái niệm và phạm vi điều trị
Mặc dù Điều khoản MFN ngụ ý so sánh đối xử, các hiệp ước thường im lặng về điều gì tạo nên sự đối xử như vậy. Như vậy, khái niệm này thường được để lại cho việc giải thích các ủy ban trọng tài. Một cách tiếp cận chung đã được nêu trong Suez v. Argentina trường hợp ủy ban trọng tài cho rằng “ý nghĩa bình thường của [điều trị hạn] trong bối cảnh đầu tư bao gồm các quyền và đặc quyền được cấp cũng như các nghĩa vụ và gánh nặng do một Nước ký kết áp đặt đối với các khoản đầu tư của các nhà đầu tư được quy định trong hiệp ước.Giáo dục[5]
Mặc dù định nghĩa này có vẻ tương đối đơn giản đối với các tiêu chuẩn cơ bản về bảo hộ (Một), nó ít rõ ràng hơn liên quan đến các quyền thủ tục và / hoặc các điều khoản giải quyết tranh chấp trong các hiệp ước đầu tư (B).
Một. Substantive Standards and MFN Clauses in Investment Arbitration
Có rất ít nghi ngờ rằng Điều khoản MFN có thể được sử dụng để nhập khẩu các đối xử thực chất có lợi hơn từ một hiệp ước thứ ba.[6] Phân tích trọng tài đầu tư cho thấy rằng Điều khoản MFN đã được sử dụng để nhập các tiêu chuẩn bảo hộ nội dung sau:
Điều này không có nghĩa là các Điều khoản MFN sẽ luôn được phán quyết để cho phép nhập khẩu các đối xử thực chất có lợi hơn từ một hiệp ước thứ ba, Tuy nhiên. Ví dụ, trong Công ty TNHH Xây dựng İçkale v. Turkmenistan, Trường hợp không có ICSID. ARB / 10/24, một ủy ban trọng tài do Tiến sĩ chủ trì. Veijo Heiskanen coi Điều khoản MFN là từ ngữ:
“Mỗi Bên sẽ dành cho các khoản đầu tư này, một khi thành lập, đối xử không kém thuận lợi hơn được áp dụng trong các tình huống tương tự đối với các khoản đầu tư của các nhà đầu tư của mình hoặc đối với các khoản đầu tư của các nhà đầu tư của bất kỳ nước thứ ba nào, cái nào thuận lợi nhất ”.
Ủy ban trọng tài đó đã phán quyết rằng việc sử dụng các điều khoản “những tình huống tương tự”Có nghĩa là nghĩa vụ đối xử MFN “yêu cầu so sánh tình hình thực tế của các khoản đầu tư của các nhà đầu tư của Nước nguyên nhà và các khoản đầu tư của các nhà đầu tư của Nước thứ ba, với mục đích xác định xem liệu sự đối xử dành cho các nhà đầu tư của Nước sở tại có thể được coi là kém thuận lợi hơn so với các khoản đầu tư của các nhà đầu tư của bất kỳ tiểu bang thứ ba,” làm suy yếu khả năng sử dụng Điều khoản MFN để nhập khẩu các tiêu chuẩn xử lý thực chất có lợi hơn.
Trong khi sự bất đồng của phán quyết này đã được nhấn mạnh bởi nhiều tác giả khác nhau, những người đã gọi cách tiếp cận “quá hạn chế“, và các học giả đã bày tỏ nghi ngờ về tính đúng đắn của giải thưởng này, không thể giả định một cách phiến diện rằng tất cả các hội đồng trọng tài sẽ cho phép Điều khoản MFN thực hiện mục đích truyền thống của nó.
B. Procedural and Dispute Resolution Provisions and MFN Clauses in Investment Arbitration
Nhiều tranh cãi, Tuy nhiên, nổi lên liên quan đến việc sử dụng Điều khoản MFN để nhập các điều khoản về thủ tục và / hoặc giải quyết tranh chấp thuận lợi hơn từ một hiệp ước thứ ba. Trong lĩnh vực này, ủy ban trọng tài đã hoàn toàn phản đối các lập trường.
Trong một loạt các quyết định, ủy ban trọng tài đã thực hiện một cách tiếp cận tự do xem xét rằng, ngoại trừ nếu được chỉ định khác trong BIT, không có gì ngăn cản Điều khoản MFN được sử dụng để đưa cơ chế giải quyết tranh chấp thuận lợi hơn từ hiệp ước thứ ba. Cách tiếp cận này bắt đầu phổ biến sau quyết định trong Maffezini v. Tây Ban Nha trường hợp, nơi ủy ban trọng tài cho rằng “nếu hiệp ước của bên thứ ba có quy định về việc giải quyết các tranh chấp thuận lợi hơn cho việc bảo vệ các quyền và lợi ích của nhà đầu tư mà các điều khoản trong hiệp ước cơ bản, such provisions may be extended to the beneficiary of the most favored nation clauseGiáo dục.[10] Trong cùng một tĩnh mạch, tòa án trong Áo dòng v. Xlô-va-ki-a coi như có “không có lý do khái niệm tại sao điều khoản MFN nên được giới hạn trong các bảo đảm thực chất và loại trừ các biện pháp bảo vệ theo thủ tục, cái sau là một phương tiện để thực thi cái trước.Giáo dục[11]
Tuy nhiên, các ủy ban trọng tài khác đã bác bỏ lập luận rằng điều khoản MFN có thể mở rộng cho các điều khoản về thủ tục và / hoặc giải quyết tranh chấp. Ví dụ, trong khi giải thích BIT Argentina-Ý, hội đồng trọng tài trong Impregilo v. Argentina trường hợp cho rằng “Impregilo không thể dựa vào [MFN] khoản trong Điều 3(1) của BIT Argentina-Ý với mục đích tránh nghĩa vụ phải nhờ đến các tòa án địa phương để 18 tháng. Điều khoản này không thể được sử dụng để phá vỡ nghĩa vụ phải nhờ đến các cơ quan hành chính hoặc tư pháp có thẩm quyền để 18 tháng.Giáo dục[12] Tương tự như vậy, tòa án trong Euram v. Xlô-va-ki-a nắm giữ nó "[e]bạn bè nếu BIT đó chứa một điều khoản MFN được hiểu rộng rãi, điều khoản đó không thể thay thế cho điều khoản trọng tài và giúp nhà đầu tư có thể khởi kiện thành công các thủ tục trọng tài chống lại một Quốc gia thành viên với BIT, bất kể điều khoản nào về trọng tài mà Quốc gia thành viên có thể đã đồng ý đưa vào các BIT khác của mình. [Nó kết luận] rằng điều khoản MFN trong Điều 3(1) của BIT không ảnh hưởng đến phạm vi thẩm quyền của nó theo Điều 8.Giáo dục[13] Các tòa án khác đã làm theo cách tiếp cận tương tự.[14]
Đặc biệt, một số trọng tài viên, chẳng hạn như Giáo sư Brigitte Stern, tuyên bố là “rất thuyết phục rằng [trừ khi BIT quy định khác] Các điều khoản MFN không nên áp dụng cho các cơ chế giải quyết tranh chấp [và] do đó không đồng ý với kết quả đã đến ở Maffezini và al. các trường hợpGiáo dục.[15] Đặc biệt hơn, bà có ý kiến rằng Điều khoản MFN chỉ liên quan đến các quyền mà khoản đầu tư của nhà đầu tư được hưởng theo BIT, có thể là về nội dung hoặc về thẩm quyền, nhưng nó không mở rộng đến các điều kiện cần được đáp ứng theo BIT, chẳng hạn như điều kiện tiên quyết về quyền tài phán để tiếp cận các quyền đó.[16]
Sự tồn tại của bộ so sánh và mức độ điều trị - Cùng loại Giới hạn quy tắc đối với các điều khoản MFN
Yếu tố thứ hai và thứ ba cần thiết để Điều khoản MFN dễ được áp dụng là sự tồn tại của một hiệp ước thứ ba so sánh trong đó có các điều khoản đối xử thuận lợi hơn. Theo tóm tắt của Campbell McLachlan, một bản sắc kép cần tồn tại giữa hai hiệp ước:[17]
- Sự đồng nhất về chủ thể giữa các quyền được điều khoản bảo vệ và các quyền được so sánh;
- Rằng những người hoặc vật được điều khoản bảo vệ thuộc cùng một loại người hoặc vật với những người hoặc vật được thực hiện so sánh và có cùng mối quan hệ với Quốc gia liên quan.
Kiểm tra danh tính kép liên quan đến cái gọi là Cùng loại quy tắc. Quy tắc này thường được coi là áp đặt rằng Điều khoản MFN có thể được sử dụng để nhập khẩu từ một điều ước thứ ba chỉ đối xử đã tồn tại trong điều ước cơ bản, nhưng trong điều kiện kém thuận lợi hơn. Ví dụ, một hiệp ước giữa các Quốc gia A và B chứa đựng điều khoản bảo vệ và an ninh đầy đủ chỉ giới hạn ở việc bảo vệ vật chất. Nếu hiệp ước này có Điều khoản MFN, sau này có thể thu hút một điều khoản bảo vệ và an ninh đầy đủ thuận lợi hơn từ một hiệp ước được ký kết giữa các Quốc gia A và C không chỉ bao gồm một, mà còn là sự bảo vệ pháp lý. Tuy nhiên, nếu hiệp ước giữa các quốc gia A và B không có điều khoản bảo vệ và an ninh đầy đủ, Điều khoản MFN không thể đóng vai trò như một cửa ngõ để nhập điều khoản đó từ hiệp ước giữa các Quốc gia A và C. Theo các điều khoản trong Bình luận của ILC về Dự thảo các Điều khoản về MFN, cần phải có “một bản sắc đáng kể giữa chủ đề của hai nhóm mệnh đề liên quan [bởi vì] Các quốc gia không thể được coi là bị ràng buộc ngoài các nghĩa vụ mà họ đã thực hiện.Giáo dục [18]
Nguyên tắc này đã được áp dụng trong án lệ trọng tài đầu tư. Ví dụ, hội đồng trọng tài trong Doutremepuich v. Mô-ri-xơ trường hợp phán quyết rằng mục đích của Cùng loại quy tắc là để “ngăn chặn một Nhà nước, thông qua việc áp dụng điều khoản MFN, từ việc nhìn thấy nghĩa vụ của nó được mở rộng sang những vấn đề mà nó không suy tính.Giáo dục[19] Vị trí tương tự đã được đưa ra bởi ủy ban trọng tài trong Rawat v. Mô-ri-xơ trường hợp.[20]
Phần kết luận
Hôm nay, one can observe that, mặc dù Điều khoản MFN được hưởng lợi từ việc áp dụng rộng rãi trong trọng tài đầu tư, có, không may, không có tiêu chuẩn giải thích thống nhất và có thể dự đoán được của hội đồng trọng tài, đặc biệt là về vấn đề áp dụng nó đối với các điều khoản về thủ tục và giải quyết tranh chấp.
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] UNCTAD (BẰNG TIẾNG ANH), Đối xử Tối huệ quốc, Loạt bài UNCTAD về Các vấn đề trong Hiệp định Đầu tư Quốc tế II (2010), P. 13
[2] Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. v. Cộng hòa Hồi giáo Pakistan, Trường hợp không có ICSID. ARB / 29/03, Giải thưởng, 27 tháng Tám 2009, cho. 387.
[3] C. Siêu xe, CúcTrọng tài đầu tư quốc tế - Nguyên tắc đáng kểGiáo dục, 2thứ chủ biên, Nhà xuất bản Đại học Oxford (2017), cho. 7.45.
[4] C. Siêu xe, CúcTrọng tài đầu tư quốc tế - Nguyên tắc đáng kểGiáo dục, 2thứ chủ biên, Nhà xuất bản Đại học Oxford (2017), cho. 7.305.
[5] Salsa, Hiệp hội nước chung của Barcelona S.A., và InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A v. Cộng hòa Argentina, Trường hợp không có ICSID. ARB / 03/17, Quyết định về thẩm quyền, 16 có thể 2006, cho. 55.
[6] Xem ví dụ:., P. Thợ sửa ống nước, CúcViệc nhập khẩu Tiêu chuẩn FET thông qua các Điều khoản MFN: Nghiên cứu thực nghiệm về BITsGiáo dục, Đánh giá của ICSID, Tập. 32, Không. 1 (2017), trang. 116-137.
[7] Xem ví dụ:., MTD Vốn chủ sở hữu Sdn. Bhd. và MTD Chile S.A. v. Cộng hòa Chile, Trường hợp không có ICSID. ARB / 01/7, Giải thưởng, 25 có thể 2004, tốt. 100-104; Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. v. Cộng hòa Hồi giáo Pakistan, Trường hợp không có ICSID. ARB / 29/03, Giải thưởng, 27 tháng Tám 2009, tốt. 153-160.
[8] Xem ví dụ:., Impregilo S.p.A. v. Cộng hòa Argentina I, Trường hợp không có ICSID. ARB / 07/17, Giải thưởng, 21 Tháng 6 2011, cho. 334; CC / Devas (Mô-ri-xơ) Ltd., Nhân viên Devas Mauritius Private Limited và Telcom Devas Mauritius Limited v. Cộng hòa Ấn Độ, Trường hợp PCA số. 2013-09, Giải thưởng về thẩm quyền và thành tích, 25 Tháng 7 2016, cho. 496.
[9] Xem ví dụ:., Ông. Franck Charles Arif v. Cộng hòa Moldova, Trường hợp không có ICSID. ARB / 23/11, Giải thưởng, 8 Tháng 4 2013, cho. 396; Consutel Group S.p.A. trong thanh lý v. Cộng hòa Dân chủ Nhân dân Algeria, Trường hợp PCA số. 2017-33, Giải thưởng cuối cùng, 3 Tháng hai 2020, tốt. 354-359.
[10] Emilio Agustin Maffezini v. vương quốc Tây Ban Nha, Trường hợp không có ICSID. ARB / 97/7, Quyết định của Toà án về việc phản đối thẩm quyền, 25 Tháng 6 2000, cho. 56.
[11] Hãng hàng không Áo v. Cộng hòa Slovakia, UNCITRAL, Giải thưởng, 20 Tháng Mười 2009, cho. 124.
[12] Impregilo S.p.A. v. Cộng hòa Argentina I, Trường hợp không có ICSID. ARB / 07/17, Giải thưởng, 21 Tháng 6 2011, cho. 55.
[13] Ngân hàng đầu tư Âu Mỹ AG (Áo) v. Cộng hòa Slovakia, Trường hợp PCA số. 2010-17, Giải thưởng về quyền tài phán, 22 Tháng Mười 2012, tốt. 446-4596.
[14] Phòng thí nghiệm Servier, S.A.S., Dược phẩm sinh học, S.A.S. và Arts et Techniques du Progres S.A.S. v. Cộng hòa Ba Lan, UNCITRAL, Giải thưởng, 14 Tháng hai 2012, cho. 51.
[15] Impregilo v. Cộng hòa Argentina, Trường hợp không có ICSID. ARB / 07/17, Ý kiến đồng tình và bất đồng của Giáo sư Brigitte Stern, 21 Tháng 6 2011, cho. 14.
[16] Impregilo v. Cộng hòa Argentina, Trường hợp không có ICSID. ARB / 07/17, Ý kiến đồng tình và bất đồng của Giáo sư Brigitte Stern, 21 Tháng 6 2011, tốt. 47 và 99.
[17] C. Siêu xe, CúcTrọng tài đầu tư quốc tế - Nguyên tắc đáng kểGiáo dục, 2thứ chủ biên, Nhà xuất bản Đại học Oxford (2017), cho. 7.312.
[18] ILC 1978 Bản thảo các bài báo và bình luận, Bình luận cho các bài báo 9 và 10, cho. 11.
[19] Giáo sư Christian Doutremepuich và Antoine Doutremepuich v. Cộng hòa Mauritius, Trường hợp PCA số. 2018-37, Giải thưởng về quyền tài phán, 23 tháng Tám 2019, cho. 217.
[20] Dawood Rawat v. Cộng hòa Mauritius, Trường hợp PCA số. 2016-20, Giải thưởng về quyền tài phán, 6 Tháng 4 2018, tốt. 186-187.