Tổn thất phản xạ là tổn thất gián tiếp, chẳng hạn như giảm giá trị của cổ phiếu, bị các cổ đông chịu đựng do gây hại cho công ty mà cổ phiếu của họ được nắm giữ.[1] Tổn thất phản xạ khác với tổn thất trực tiếp mà các cổ đông phải chịu, có thể xảy ra thông qua việc thu giữ cổ phần hoặc rào cản đối với cổ đông của các cuộc họp chung của công ty.[2]
Tổn thất phản xạ được chấp nhận rộng rãi là không thể phục hồi theo luật doanh nghiệp trong nước,[3] trong đó nhấn mạnh sự khác biệt giữa công ty và các cổ đông của nó.[4] Ví dụ, bên trong 1982 trường hợp, Bảo đảm Prudential v Newman Industries (Không 2), được thiết lập "Không có nguyên tắc mất phản xạ"Ở Anh, Tòa án phúc thẩm Anh giải thích rằng một cổ đông không có quyền đưa ra các yêu cầu bồi thường tổn thất phản ánh vì cổ phiếu của anh ta chỉ đơn giản là quyền tham gia vào công ty, không bị ảnh hưởng khi công ty chịu thiệt hại:
Nhưng những gì [cổ đông] Không thể làm là phục hồi thiệt hại chỉ vì công ty mà anh ta quan tâm đã bị thiệt hại. Anh ta không thể thu hồi một khoản tiền bằng với sự giảm giá trị thị trường của cổ phiếu của mình, hoặc bằng với khả năng giảm cổ tức, Bởi vì như vậy a “sự mất mát” chỉ là một sự phản ánh của sự mất mát mà công ty phải chịu. Cổ đông không bị tổn thất cá nhân. Duy nhất của anh ấy “sự mất mát” là thông qua công ty, trong sự giảm giá trị của tài sản ròng của công ty, trong đó anh ấy có (Nói) một 3 phần trăm. cổ phiếu. Cổ phiếu của Nguyên đơn chỉ là quyền tham gia vào Công ty về các điều khoản của các Điều khoản của Hiệp hội. Các cổ phiếu, quyền tham gia của anh ấy, không bị ảnh hưởng trực tiếp bởi các hành vi sai trái. Nguyên đơn vẫn nắm giữ tất cả các cổ phiếu là tài sản hoàn toàn không bị cản trở của mình. Sự lừa dối được thực hành trên nguyên đơn không ảnh hưởng đến cổ phiếu; nó chỉ cho phép bị cáo cướp công ty.[5]
Luật quốc tế theo thông lệ cũng như các cổ đông của các cổ đông đưa ra các yêu cầu bồi thường tổn thất phản ánh. Ví dụ nổi tiếng nhất về điều này là ICJ 1970 quyết định trong Lực kéo của Barcelona.[6] Trong trường hợp này, ICJ chỉ ra rằng trong khiMột sai lầm cho công ty thường xuyên gây ra định kiến cho các cổ đông của mìnhGiáo dục, Thực tế là thiệt hại được duy trì bởi cả hai không ngụ ý rằng cả hai đều có quyền yêu cầu bồi thường.[7] Theo ICJ, CúcBất cứ khi nào một cổ đông, lợi ích của người bị tổn hại bởi một hành động được thực hiện cho công ty, sau đó anh ta phải tìm cách đưa ra hành động thích hợp; vì mặc dù hai thực thể riêng biệt có thể đã bị sai, Nó chỉ là một thực thể có quyền bị xâm phạm.Giáo dục [8]
Theo đó, Đó là vị trí chung của cả hai hệ thống pháp lý trong nước và luật thông thường quốc tế mà các cổ đông không có quyền theo đuổi các yêu cầu về các khoản lỗ gián tiếp về giá trị cổ phiếu của họ do tác hại gây ra cho công ty.
Tuy nhiên, Trọng tài nhà đầu tư phân kỳ từ lập trường này, như các hiệp ước đầu tư song phương (CúcChút ítGiáo dục) Và các hiệp ước đầu tư khác cung cấp đại lộ cho các cổ đông để đưa ra các yêu cầu về tổn thất phản ánh thông qua trọng tài nhà nước.[9] Ghi chú này khám phá nền tảng pháp lý của các khiếu nại này trong trọng tài nhà nước đầu tư, làm nổi bật cả lợi ích và lời chỉ trích tiềm năng của họ. Nó cũng sẽ kiểm tra một số cải cách được đề xuất nhằm mục đích quản lý bản chất phức tạp của các khiếu nại mất mát trong luật pháp quốc tế.
Cơ sở pháp lý cho các cổ đông yêu cầu bồi thường
Các Công ước ICSID không định nghĩa đầu tư và do đó không xác định các yêu cầu mà một khoản đầu tư nên đáp ứng để đủ điều kiện cho quyền tài phán của ICSID.
Các quốc gia đã chỉ ra rằng bài báo đó 25(1) của quy ước chỉ ra rằng "[t]quyền tài phán của Trung tâm sẽ mở rộng đến Bất kỳ tranh chấp pháp lý nào phát sinh trực tiếp từ một khoản đầu tư, giữa một quốc gia ký kết (hoặc bất kỳ phân khu cấu thành hoặc cơ quan nào của Nước ký kết được Nhà nước đó chỉ định cho Trung tâm) và quốc tịch của một quốc gia ký kết khácGiáo dục,[10] cố gắng giải thích điều khoản này là yêu cầu rằng tác hại theo đó phải làtrực tiếp"Đầu tư.
Tuy nhiên, Các tòa án đã giải thích sự bao gồm của thuật ngữtrực tiếp"Khi không liên quan đến đầu tư, Nhưng tranh chấp, biểu thị rằng quyền tài phán có thể tồn tại ngay cả đối với các khoản đầu tư gián tiếp miễn là tranh chấp phát sinh trực tiếp từ các giao dịch đó.[11]
vì thế, điều ước đầu tư, Không phải Công ước ICSID, hình thành cơ sở pháp lý cho các cổ đông Yêu cầu bồi thường cho các tổn thất phản ánh đối với các quốc gia. Khả năng này bắt nguồn từ cách thức rộng lớn trong đó các hiệp ước đầu tư xác định đầu tư, đặc biệt thông qua việc đưa cổ phần như các khoản đầu tư được bảo vệ.[12] Ví dụ:
Thì[Tôi]Nvestment, có nghĩa là mọi loại đầu tư vào lãnh thổ của một bên thuộc sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp bởi các công dân hoặc các công ty của bên kia, chẳng hạn như vốn chủ sở hữu, món nợ, và các hợp đồng dịch vụ và đầu tư; và bao gồm mà không giới hạn: […] Cổ phiếu của cổ phiếu hoặc các lợi ích khác trong một công ty hoặc lợi ích trong tài sản của chúng[.][13]
Thuật ngữ đầu tư, có nghĩa là mọi loại tài sản đầu tư vào lãnh thổ của một bên ký kết theo luật pháp và quy định của một nhà đầu tư của bên hợp đồng khác và đặc biệt có nghĩa là có nghĩa là, mặc dù không độc quyền: [Giáo dục] cổ phiếu, nợ hoặc bất kỳ hình thức tham gia nào khác vào các công ty[.][14]
Hà Lan Cộng hòa-Trẻ-Miền Cộng hòa (bây giờ đã chấm dứt):
[T]Anh ta có thuật ngữ đầu tư, sẽ bao gồm mọi loại tài sản được đầu tư trực tiếp hoặc thông qua một nhà đầu tư của một tiểu bang thứ ba và đặc biệt hơn, mặc dù không độc quyền: [Giáo dục] cổ phiếu, trái phiếu và các loại lợi ích khác trong các công ty và liên doanh, cũng như các quyền bắt nguồn từ đó[.][15]
Do đó, các tòa án đầu tư đã liên tục dựa vào những điều này và các điều khoản bit tương tự để chấp nhận yêu cầu của cổ đông đối với các khoản lỗ phản ánh.[16]
Các quốc gia đã cố gắng chống lại các căn cứ quyền tài phán như vậy bằng cách lập luận rằng ngay cả khi các khiếu nại mất mát phản ánh được cho phép, Chỉ kiểm soát hoặc các cổ đông đa số mới có thể làm cho họ. Họ cũng cho rằng các cổ đông gián tiếp không đứng để tìm kiếm bồi thường trên cơ sở cổ phiếu trực tiếp do các trung gian nắm giữ.[17]
Tuy nhiên, Các tòa án trọng tài đã từ chối những lập luận này, Vì văn bản của các bit không bao gồm bất kỳ giới hạn nào như vậy.[18] Ví dụ, tòa án trong Lanco International Inc.. v. Cộng hòa Argentina đã nêu như sau:
Toà án thấy rằng định nghĩa của [đầu tư] trong Argentina-U.S. Hiệp ước rất rộng và cho phép nhiều ý nghĩa. Ví dụ, liên quan đến cổ đông vốn chủ sở hữu, Argentina-U.S. Hiệp ước cho biết không có gì chỉ ra rằng nhà đầu tư vào cổ phiếu vốn phải có quyền kiểm soát chính quyền của công ty, hoặc phần lớn chia sẻ; do đó thực tế là [người yêu cầu bồi thường] nắm giữ một phần vốn chủ sở hữu của 18.3% Ở thủ đô của người được cấp cho phép người ta kết luận rằng đó là một nhà đầu tư theo nghĩa của Điều I của Argentina-U.S. Hiệp ước.[19]
vì thế, Quy định vắng mặt ngược lại, Các hiệp ước đầu tư với các điều khoản tương tự.
Lợi ích và chỉ trích về tổn thất phản ánh trong trọng tài nhà đầu tư
Trong khi các khiếu nại mất mát phản ánh trong trọng tài nhà nước có thể cung cấp sự truy đòi có ý nghĩa cho các cổ đông, Họ cũng đầy những thách thức và chỉ trích phức tạp.
Lợi ích của tổn thất phản xạ trong trọng tài nhà nước nhà đầu tư
Một trong những lợi ích chính của tổn thất phản xạ là khả năng cung cấp sự truy đòi cho các cổ đông có thể không thể yêu cầu các khoản lỗ ảnh hưởng trực tiếp đến đầu tư của họ. Trong các hệ thống pháp lý trong nước điển hình, Như được đề cập ở trên, Các cổ đông thường bị cấm đưa ra yêu cầu bồi thường cho một công ty tổn thất trực tiếp do nguyên tắc cá tính pháp lý riêng biệt - nơi công ty được coi là một thực thể pháp lý khác biệt từ các cổ đông của mình. Trong bối cảnh trọng tài nhà nước đầu tư, Tuy nhiên, Giới hạn này thường không áp dụng.
Yêu cầu bồi thường tổn thất phản ánh cho phép các cổ đông tìm kiếm bồi thường cho các thiệt hại từ tác hại của công ty, với điều kiện là khoản đầu tư của cổ đông bị ảnh hưởng. Điều này có thể đặc biệt hữu ích khi, ví dụ, Cổ đông kiểm soát của công ty bị thương là nhà nước gây ra tác hại, như trường hợp trong Sur International ở V. Cộng hòa Argentina.[20] Theo luật trong nước, công ty sẽ là đảng duy nhất có thể kiện, Nhưng nếu chính nhà nước kiểm soát công ty, không có khả năng theo đuổi yêu cầu chống lại chính nó. Điều này tạo ra một tình huống mà cổ đông bị bỏ lại mà không có biện pháp khắc phục trừ khi nó có thể theo đuổi yêu cầu bồi thường tổn thất phản ánh trong trọng tài nhà nước đầu tư.
Một tình huống khác trong đó các yêu cầu bồi thường tổn thất phản ánh có thể đặc biệt có giá trị là nơi các cổ đông nước ngoài nắm giữ cổ phiếu tại các công ty hợp nhất tại địa phương, bị cấm theo luật pháp quốc tế thông thường đưa ra yêu cầu chống lại chính phủ của họ.[21] Tương tự như vậy, Các hiệp ước đầu tư yêu cầu một người yêu cầu là "một quốc gia hoặc công ty của bên kia"Đối với hiệp ước, I E., Không phải là công dân của nhà nước bị đơn, Để đưa ra yêu cầu.[22] Tương tự, Công ước ICSID cho phép phân xử tranh chấp giữa một quốc gia ký kết và quốc gia của một quốc gia hợp đồng khác.[23]
vì thế, Khi các cổ đông nước ngoài nắm giữ cổ phiếu tại các công ty hợp nhất tại địa phương, sau đó chịu thiệt hại do các biện pháp được thực hiện bởi nhà nước, Yêu cầu bồi thường tổn thất phản ánh trong trọng tài đầu tư có thể là cách duy nhất để các cổ đông nhận được bồi thường, vì bản thân công ty không thể đưa ra yêu sách của riêng mình. Điều này đặc biệt đúng vì nhiều chế độ đầu tư trong nước đòi hỏi đầu tư nước ngoài phải được thực hiện thông qua hoặc trong một liên doanh với các thực thể địa phương.[24]
Những lời chỉ trích về yêu cầu mất mát phản xạ
Mặc dù những lợi ích tiềm năng này, Yêu cầu bồi thường tổn thất phản ánh trong các chỉ trích đối mặt với trọng tài nhà đầu tư, thường từ các tiểu bang, nhiều trong số đó phản ánh những mối quan tâm được lên tiếng bởi các hệ thống pháp lý trong nước khi cấm các yêu cầu đó:
Lật đổ thứ tự ưu tiên:
Luật trong nước thường cấp cho các chủ nợ ưu tiên của một công ty tài sản trong các trường hợp mất khả năng thanh toán bằng cách phân biệt giữa các tài sản của công ty - bao gồm cả các yêu cầu bồi thường của công ty đối với bên thứ ba - và tài sản của các cổ đông, do đó cải thiện quyền truy cập vào tín dụng cho công ty.[25] Tuy nhiên, Một thách thức quan trọng với các khiếu nại tổn thất phản xạ là nó cho phép các cổ đông bỏ qua thứ tự ưu tiên bình thường của các chủ nợ, Để nhận lại giá trị một cách hiệu quả từ công ty trước chủ nợ.[26] Do đó, sự sẵn có của các khiếu nại đó có thể dẫn đến những thay đổi trong hành vi của chủ nợ bao gồm tăng giá và/hoặc giảm sự sẵn có của tín dụng cho đầu tư nước ngoài.[27]
Bỏ qua việc ra quyết định của công ty:
Thông qua các yêu cầu mất mát phản xạ, Các cổ đông cũng có thể lật đổ quá trình ra quyết định của hội đồng quản trị của công ty, thường quyết định có nên đưa ra yêu cầu thay mặt cho công ty. Các cổ đông có lợi ích khác biệt đáng kể so với công ty có thể bỏ qua phán quyết của hội đồng quản trị để tìm kiếm bồi thường trực tiếp từ nhà nước, phá vỡ lợi ích của các bên liên quan khác.[28] Điều này cản trở việc quản lý công ty và có thể dẫn đến thực tiễn quản trị doanh nghiệp không hiệu quả.[29]
Chuỗi vô tận của những người yêu cầu:
Cho phép các cổ đông thiểu số yêu cầu độc lập với tập đoàn bị ảnh hưởng cũng có thể kích hoạt một chuỗi yêu cầu vô tận, như bất kỳ cổ đông nào đầu tư vào một công ty đầu tư vào một công ty khác, Và như vậy, có thể gọi một quyền hành động trực tiếp đối với các biện pháp ảnh hưởng đến một công ty ở cuối chuỗi. Mối quan tâm này đã được công nhận bởi hội đồng trọng tài trong Tập đoàn Enron v. Cộng hòa Argentina, trong đó tuyên bố rằngtrong khi các nhà đầu tư có thể yêu cầu theo cách riêng của họ theo các điều khoản của hiệp ước, Thực sự cần phải thiết lập một điểm giới hạn vượt ra ngoài những tuyên bố sẽ không được phép vì họ chỉ có một kết nối từ xa với công ty bị ảnh hưởng.Giáo dục[30] Điều này có thể dẫn đến sự thiếu hiệu quả trong quá trình giải quyết tranh chấp thông qua các thủ tục tố tụng song song, và các tiểu bang có thể thấy khó khăn hơn để dự đoán nếu một thỏa thuận với công ty sẽ bảo vệ họ khỏi các yêu cầu của cổ đông hay ngược lại.[31]
Tiềm năng mua sắm theo hiệp ước:
Một mối quan tâm liên quan khác là khả năng mua sắm theo hiệp ước, Trường hợp các nhà đầu tư có thể khai thác các điều khoản hiệp ước thuận lợi để đưa ra các yêu cầu có thể không thể thực hiện được theo luật trong nước. Điều này là có thể khi các cổ đông gán cho các yêu cầu tổn thất phản xạ của họ cho một hoặc nhiều thực thể trong chuỗi quyền sở hữu giữa các cổ đông và công ty, Tùy thuộc vào thực thể nào có quyền truy cập vào hiệp ước được yêu thích nhất.[32]
Hành vi cơ hội khác:
Ngoài việc mua sắm theo hiệp ước, Các cổ đông cũng có thể khai thác các yêu cầu bồi thường tổn thất phản ánh bằng cách quy cho họ một cách chiến lược để tránh các nghĩa vụ nợ hoặc các cổ đông khác tiếp tục giảm trong chuỗi công ty. Điều này làm tăng rủi ro cho các nhà đầu tư và các bên liên quan khác, có thể sẽ tăng chi phí vốn của họ.[33] Các cổ đông cũng có thể được hưởng lợi từ một yêu cầu thành công về tổn thất phản ánh và sau đó một lần nữa từ việc thanh toán cổ tức hoặc tăng giá trị cổ phiếu nếu công ty được bồi thường bởi nhà nước, dẫn đến phục hồi gấp đôi.[34]
Đề xuất cải cách hiệp ước
Đưa ra những lời chỉ trích được ghi nhận ở trên, Một số đề xuất đã được đưa ra để cải cách việc điều trị tổn thất phản xạ trong các hiệp ước đầu tư.
Một số nhóm, chẳng hạn như Ủy ban Liên hợp quốc về Luật thương mại quốc tế (CúcUNCITRALGiáo dục) Nhóm làm việc III về cải cách giải quyết tranh chấp nhà nước nhà đầu tư,[35] đã đề xuất rằng các quốc gia điều chỉnh các điều khoản để ngăn chặn các yêu cầu nhất định của một số nhà đầu tư, ví dụ, Bằng cách yêu cầu một mức độ sở hữu trực tiếp cụ thể hoặc một mức độ ảnh hưởng đáng kể trong việc quản lý của một công ty để một cổ đông phải đứng theo hiệp ước đầu tư.[36]
Một ví dụ thực tế về điều này là Thổ Nhĩ Kỳ-Azerbaijan bit, mà cấm yêu cầu của các cổ đông có ít hơn 10% của công ty cổ phần hoặc quyền bầu cử:
Tuy nhiên; Các khoản đầu tư có bản chất của việc mua lại cổ phiếu hoặc quyền bầu cử thông qua các sàn giao dịch chứng khoán lên tới, hoặc đại diện cho ít hơn mười (10) phần trăm của một công ty sẽ không được chi trả bởi Thỏa thuận này.[37]
Các nhà bình luận cũng đã đề xuất rằng các quốc gia thực hiện các điều khoản cấm các yêu cầu của nhà đầu tư khi công ty đã tìm kiếm một biện pháp khắc phục trong một diễn đàn khác, Cho phép một nhà đầu tư chỉ nộp đơn yêu cầu nếu cả nhà đầu tư và công ty địa phương rút bất kỳ khiếu nại đang chờ xử lý nào và từ bỏ quyền của họ để tìm kiếm các biện pháp khắc phục trong các diễn đàn khác, và/hoặc giới hạn các tùy chọn lựa chọn diễn đàn đối với các khiếu nại chưa được khẳng định trước đây.[38]
Vẫn còn những người khác đã thúc đẩy loại trừ các khiếu nại mất mát hoàn toàn, Rời khỏi các cổ đông chỉ có thể gửi yêu cầu cho các khoản lỗ trực tiếp hoặc yêu cầu phái sinh thay mặt cho Công ty. Ví dụ, Nhóm làm việc đã đề xuất dự thảo dự thảo sau đây (CúcDự thảo cung cấp 10Giáo dục) Để đưa vào các thỏa thuận đầu tư hiện tại và tương lai vào tháng 10 2023:
Dự thảo cung cấp 10: Yêu cầu cổ đông
1. Một cổ đông có thể nộp đơn yêu cầu theo [Thủ tục giải quyết tranh chấp] Thay mặt nó chỉ vì mất mát hoặc thiệt hại trực tiếp phát sinh do vi phạm thỏa thuận, Điều đó có nghĩa là khoản lỗ hoặc thiệt hại bị cáo buộc là riêng biệt và khác biệt với bất kỳ tổn thất hoặc thiệt hại nào cho doanh nghiệp mà cổ đông nắm giữ cổ phiếu. Tổn thất trực tiếp hoặc thiệt hại không bao gồm giảm giá trị của cổ phần hoặc trong việc phân phối cổ tức cho cổ đông do tổn thất hoặc thiệt hại do doanh nghiệp phát sinh.
2. Một cổ đông có thể nộp đơn yêu cầu cho một bên hợp đồng theo [Thủ tục giải quyết tranh chấp] Thay mặt cho một doanh nghiệp của bên hợp đồng đó, mà cổ đông sở hữu hoặc kiểm soát, Chỉ trong những trường hợp sau:
(một) Tất cả các tài sản của doanh nghiệp đó đều trực tiếp và hoàn toàn bị chiếm đoạt bởi bên hợp đồng đó; hoặc là
(b) Doanh nghiệp đã tìm cách khắc phục trong bên ký kết để khắc phục tổn thất hoặc thiệt hại của mình nhưng đã bị điều trị gần giống với việc từ chối công lý theo luật pháp quốc tế thông thường.
3. Khi Toà án đưa ra quyết định cuối cùng có lợi cho cổ đông trong một thủ tục theo đuổi đoạn văn 2, Toà án sẽ trao các thiệt hại về tiền tệ và bất kỳ lãi suất hoặc bồi thường tài sản nào cho doanh nghiệp.[39]
Dự thảo dự thảo này cho phép các cổ đông nộp đơn yêu cầu cho các khoản lỗ mà họ phải chịu trực tiếp, không bao gồm các tổn thất phản xạ. Nó cũng cho phép các cổ đông đưa ra các yêu cầu thay mặt cho công ty thuộc sở hữu hoặc kiểm soát bởi các cổ đông, Nhưng chỉ trong các trường hợp cụ thể khi tất cả các tài sản của công ty được nhà nước công ty trực tiếp và hoàn toàn chiếm đoạt hoặc khi công ty bị từ chối công lý.
Trong tháng Một 2024, Ban thư ký của Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (CúcOECDGiáo dục) đã trả lời đề xuất này với các điều khoản dự thảo của riêng mình, Yêu cầu mất trực tiếp cho các khiếu nại, Giống như dự thảo cung cấp 10.[40] Tuy nhiên, Đề xuất của OECD, đưa ra các yêu cầu cho các khiếu nại của cổ đông cá nhân và các khiếu nại phái sinh trong các điều khoản dự thảo riêng biệt, cho phép các quốc gia muốn phản đối các yêu cầu tổn thất phản ánh theo các hiệp ước đầu tư mà không có hành động phái sinh để làm như vậy bằng cách bao gồm một điều khoản chứ không phải.[41]
Quy định đầu tiên về các tuyên bố của cổ đông xác định tổn thất trực tiếp với tính đặc hiệu hơn so với dự thảo điều khoản 10:
2. Cho một yêu cầu là mất mát trực tiếp, Các nhà đầu tư được bảo hiểm, người yêu cầu thương tích phải tách biệt và khác biệt với bất kỳ thương tích bị cáo buộc nào đối với một doanh nghiệp mà nó đã đầu tư. Giảm giá trị của một cổ phần hoặc đầu tư vào doanh nghiệp, hoặc phân phối cho các nhà đầu tư từ doanh nghiệp, đó là kết quả của sự mất mát mà doanh nghiệp phải chịu, không phải là thương tích riêng biệt và khác biệt với thiệt hại mà doanh nghiệp phải chịu.
3.một. Yêu cầu mất trực tiếp không được thỏa mãn bởi thực tế là một quốc gia bị đơn được cho là có nghĩa vụ hiệp ước đối với nhà đầu tư được bảo hiểm hoặc nghĩa vụ bị cáo buộc có thể có cơ sở khác với nghĩa vụ đối với doanh nghiệp.
b. Trong phạm vi nếu có bất kỳ hiệp ước nào có thể áp dụng cho các khiếu nại về việc mất cơ hội, Khi một doanh nghiệp được cấu thành, Việc mất cơ hội thực hiện các hoạt động kinh doanh được thực hiện hoặc dự kiến sẽ được thực hiện bởi doanh nghiệp không thể cấu thành tổn thất trực tiếp cho một nhà đầu tư được bảo hiểm trong doanh nghiệp.[42]
Điều khoản riêng biệt về các khiếu nại phái sinh cung cấp cho các khiếu nại đó rộng hơn, Cho phép một nhà đầu tư nộp đơn yêu cầu thay mặt cho một doanh nghiệp được thành lập tại địa phương mà họ sở hữu hoặc kiểm soát(Tôi) rằng người được hỏi đã vi phạm [các điều khoản liên quan của hiệp ước], và (ii) rằng doanh nghiệp được thành lập tại địa phương đã bị mất hoặc thiệt hại vì lý do, hoặc phát sinh từ, vi phạm đó.Giáo dục[43] Như vậy, Đề xuất của OECD không yêu cầu chiếm đoạt toàn bộ tài sản của công ty hoặc từ chối công lý để một cổ đông đưa ra một yêu cầu phái sinh, Không giống như dự thảo cung cấp 10.
Tuy nhiên, Đề xuất của OECD, làm rõ rằng để có quyền sở hữu đối với một công ty, nó phải sở hữu một cách có lợi hơn 50% về lợi ích vốn chủ sở hữu của công ty, và để có quyền kiểm soát, nó phải có quyền đặt tên cho phần lớn các giám đốc của mình hoặc cách khác để chỉ đạo hợp pháp các hành động của nó.[44] Những điều khoản này không được định nghĩa trong dự thảo cung cấp 10.
Các điều khoản của OECD cũng yêu cầu các nhà đầu tư nộp đơn yêu cầu, Họ cũng phải nộp cho Nhà nước, liên alia, Viết miễn trừ của nhà đầu tư và công ty có quyền khởi xướng hoặc tiếp tục tòa án hoặc thủ tục hành chính hoặc bất kỳ thủ tục giải quyết tranh chấp nào khác liên quan đến vi phạm bị cáo buộc.[45] Điều này tìm cách ngăn chặn sự phục hồi kép của các cổ đông và thủ tục nhân đôi.
Như vậy, Các đề xuất này đại diện cho hai ví dụ về các điều khoản hiệp ước tiềm năng mà các quốc gia có thể sử dụng để giảm sự sẵn có của các yêu cầu tổn thất phản ánh bằng cách loại trừ rõ ràng chúng khỏi sự bảo vệ của hiệp ước.
Một cải cách hiệp ước tiềm năng khác đã được đề xuất để giải quyết cụ thể rủi ro của các thủ tục nhân đôi liên quan đến tổn thất phản xạ là bao gồm các cơ chế hợp nhất trong các hiệp ước đầu tư.[46] Các điều khoản hợp nhất thường cho phép hai hoặc nhiều thủ tục tố tụng trọng tài được sáp nhập trong đó nhiều cổ đông đưa ra các yêu cầu theo cùng một hiệp ước đầu tư đối với các biện pháp tương tự.[47]
Một số ví dụ về các điều khoản như vậy bao gồm:
Hiệp định kinh tế và thương mại toàn diện giữa Canada và EU (CúcCETAGiáo dục), Bài báo 8.43:
Khi hai hoặc nhiều khiếu nại đã được gửi riêng theo bài viết 8.23 có một câu hỏi về luật pháp hoặc thực tế chung và phát sinh từ các sự kiện hoặc hoàn cảnh tương tự, một bên tranh chấp hoặc các bên tranh chấp, chung, có thể tìm kiếm việc thành lập một bộ phận riêng biệt của Toà án theo Điều này và yêu cầu bộ phận đó đưa ra lệnh hợp nhất (“Yêu cầu hợp nhất”).[48]
Hiệp định thương mại tự do ASEAN-Australia-New Zealand (CúcAANZFTAGiáo dục), Chương 11, Bài báo 24:
Trong đó hai hoặc nhiều khiếu nại đã được đệ trình riêng cho trọng tài theo bài báo 20 (Yêu cầu của một nhà đầu tư của một bên), và các khiếu nại có một câu hỏi về luật pháp hoặc thực tế chung và phát sinh từ các sự kiện hoặc hoàn cảnh tương tự hoặc tương tự, Tất cả các bên tranh chấp liên quan có thể đồng ý củng cố các khiếu nại đó theo bất kỳ cách nào họ thấy phù hợp.[49]
Tuy nhiên, Các cơ chế hợp nhất có những hạn chế nhất định.[50] Ví dụ, như Điều 24 của Aanzfta, Một số điều khoản yêu cầu tất cả các bên phải đồng ý về hợp nhất, giúp bất kỳ bên nào dễ dàng phản đối. Thêm nữa, Các điều khoản hợp nhất là không hiệu quả khi các cổ đông đưa ra yêu cầu trên cơ sở các biện pháp tương tự nhưng theo các hiệp ước khác nhau.
Tuy nhiên, Các điều khoản hợp nhất đang trở nên phổ biến hơn trong các hiệp ước đầu tư và có thể là một cách khác mà các quốc gia giải quyết mối quan tâm của họ với các khiếu nại mất mát phản ánh.
Phần kết luận
Vấn đề của các cổ đông Yêu cầu bồi thường về các khoản lỗ phản ánh trong trọng tài nhà nước là một lĩnh vực năng động và phát triển của luật đầu tư quốc tế. Trong khi những tuyên bố như vậy có thể cung cấp cho các cổ đông những con đường để khắc phục, Họ cũng làm dấy lên mối quan tâm về sự công bằng, hiệu quả, và quản trị doanh nghiệp.
Khi cảnh quan hợp pháp phát triển, Cải cách như các yêu cầu sở hữu chặt chẽ hơn, Sự khác biệt rõ ràng hơn giữa tổn thất trực tiếp và phản xạ, và các cơ chế hợp nhất trong trọng tài có thể làm giảm quyền truy cập của cổ đông đối với các khiếu nại mất mát phản xạ. Liệu những cải cách này sẽ được thực hiện rộng rãi hay không vẫn còn được nhìn thấy, nhưng có một điều chắc chắn: Cộng đồng đầu tư quốc tế sẽ tiếp tục vật lộn với sự cân bằng giữa việc bảo vệ lợi ích của cổ đông và duy trì sự ổn định của các cấu trúc công ty.
[1] OECD, Bàn tròn về tự do đầu tư 19, 15Mạnh16 tháng 10 2013, https://Web-Charchive.oecd.org/2014-02-11/265829-19ThfoiRoundTablesummary.pdf (Lần truy cập cuối cùng 28 tháng Giêng 2025), trang. 18-19.
[2] Một. Suweera, Yêu cầu của cổ đông về tổn thất phản ánh trong giải quyết tranh chấp nhà nước đầu tư: Đề xuất các lựa chọn cải cách cho các quốc gia, 38(3) Đánh giá của ICSID, P. 598.
[3] Một. Suweera, Cải cách các yêu cầu của cổ đông về tổn thất phản ánh trong giải quyết tranh chấp nhà nước đầu tư, 23 có thể 2023, https://icsid.worldbank.org/news-and-events/speeches-articles/reforming-shareholder-claims-reflective-loss-investor-state (Lần truy cập cuối cùng 29 tháng Giêng 2025).
[4] OECD, Bàn tròn về tự do đầu tư 19, 15-16 Tháng Mười 2013, https://Web-Charchive.oecd.org/2014-02-11/265829-19ThfoiRoundTablesummary.pdf (Lần truy cập cuối cùng 29 tháng Giêng 2025), P. 12.
[5] Prudential Assurance Co Ltd v Newman Industries Ltd, [1982] Ch. 204, trang. 222-223.
[6] Lực kéo của Barcelona, Light and Power Company Ltd (Bỉ v Tây Ban Nha) (Sự phán xét của 5 Tháng hai) [1970] Đại diện ICJ 3.
[7] Lực kéo của Barcelona, Light and Power Company Ltd (Bỉ v Tây Ban Nha) (Sự phán xét của 5 Tháng hai) [1970] Đại diện ICJ 3, cho 44.
[8] Ibid.
[9] Một. Suweera, Cải cách các yêu cầu của cổ đông về tổn thất phản ánh trong giải quyết tranh chấp nhà nước đầu tư, 23 có thể 2023, https://icsid.worldbank.org/news-and-events/speeches-articles/reforming-shareholder-claims-reflective-loss-investor-state (Lần truy cập cuối cùng 29 tháng Giêng 2025).
[10] Công ước ICSID, Bài báo 25(1).
[11] Fedax v. Venezuela, Quyết định của Toà án ICSID về sự phản đối đối với quyền tài phán, 11 Tháng 7 1997, cho. 24.
[12] Một. Suweera, Yêu cầu của cổ đông về tổn thất phản ánh trong giải quyết tranh chấp nhà nước đầu tư: Đề xuất các lựa chọn cải cách cho các quốc gia, 38(3) Đánh giá của ICSID, P. 602.
[13] Hiệp ước giữa Hợp chủng quốc Hoa Kỳ và Cộng hòa Argentina liên quan đến sự khuyến khích và bảo vệ đầu tư đối ứng, nhận nuôi 14 Tháng 11 1991, Điều tôi(1).
[14] Thỏa thuận giữa Chính phủ Vương quốc Na Uy và Chính phủ Cộng hòa Latvia về việc thúc đẩy và bảo vệ các khoản đầu tư lẫn nhau, nhận nuôi 16 Tháng 6 1992, Điều tôi(1)(ii).
[15] Thỏa thuận về khuyến khích và bảo vệ đối ứng của các khoản đầu tư giữa Vương quốc Hà Lan và Cộng hòa Liên bang Séc và Slovak, nhận nuôi 29 Tháng 4 1991, Bài báo 1(một)(ii).
[16] S. Wuschka, Cổ đông yêu cầu trực tiếp, https://jusmundi.com/en/document/publication/en-shareholders-direct-claim (Lần truy cập cuối cùng 28 tháng Giêng 2025), cho. 4; Peter Pildegovics và Ltd. North Star V. Vương quốc Na Uy, Trường hợp không có ICSID. ARB/20/11, Giải thưởng, 22 Tháng 12 2023, cho. 257; Công ty truyền tải khí CMS v. Cộng hòa Argentina, Trường hợp không có ICSID. ARB / 01/8, Quyết định của Toà án về việc phản đối thẩm quyền, 17 Tháng 7 2003, cho. 65.
[17] Sòng bạc Áo quốc tế GmbH và sòng bạc Áo Aktiengesellschaft v. Cộng hòa Argentina, Trường hợp không có ICSID. ARB/14/32, Giải thưởng, 5 Tháng 11 2021, cho. 325.
[18] Sòng bạc Áo quốc tế GmbH và sòng bạc Áo Aktiengesellschaft v. Cộng hòa Argentina, Trường hợp không có ICSID. ARB/14/32, Quyết định về thẩm quyền, 29 Tháng 6 2018, tốt. 177-179; Lanco International Inc.. v. Cộng hòa Argentina, Quyết định sơ bộ của Tòa án ICSID, 8 Tháng 12 1998, cho. 10; Vivendi, Quyết định hủy bỏ ICSID của tháng 7 3, 2002, cho. 50; Đầu tư và Phát triển Bất động sản Tulip Hà Lan B.V. v. Cộng hòa Thổ Nhĩ Kỳ, Trường hợp không có ICSID. ARB/28/11, Giải thưởng, 10 tháng Ba 2014, cho. 201.
[19] Lanco International Inc.. v. Cộng hòa Argentina, Quyết định sơ bộ của Tòa án ICSID, 8 Tháng 12 1998, cho. 10.
[20] Một. Suweera, Yêu cầu của cổ đông về tổn thất phản ánh trong giải quyết tranh chấp nhà nước đầu tư: Đề xuất các lựa chọn cải cách cho các quốc gia, 38(3) Đánh giá của ICSID, P. 604; Sur International ở V. Cộng hòa Argentina, Trường hợp không có ICSID. ARB / 04/4, Quyết định về thẩm quyền và trách nhiệm pháp lý (6 Tháng 6 2012).
[21] Một. Suweera, Yêu cầu của cổ đông về tổn thất phản ánh trong giải quyết tranh chấp nhà nước đầu tư: Đề xuất các lựa chọn cải cách cho các quốc gia, 38(3) Đánh giá của ICSID, P. 605.
[22] Xem, ví dụ., Hiệp ước giữa Hợp chủng quốc Hoa Kỳ và Cộng hòa Argentina liên quan đến sự khuyến khích và bảo vệ đầu tư đối ứng, nhận nuôi 14 Tháng 11 1991, Điều VII.
[23] Công ước ICSID, Bài báo 25(2).
[24] Một. Suweera, Yêu cầu của cổ đông về tổn thất phản ánh trong giải quyết tranh chấp nhà nước đầu tư: Đề xuất các lựa chọn cải cách cho các quốc gia, 38(3) Đánh giá của ICSID, P. 605.
[25] Tôi., P. 606; OECD, Bàn tròn về tự do đầu tư 19, 15Mạnh16 tháng 10 2013, https://Web-Charchive.oecd.org/2014-02-11/265829-19ThfoiRoundTablesummary.pdf (Lần truy cập cuối cùng 28 tháng Giêng 2025), P. 13.
[26] Ibid.
[27] D. Gaukrodger, Các hiệp ước đầu tư và yêu cầu cổ đông cho tổn thất phản ánh: Hiểu biết sâu sắc từ các hệ thống nâng cao của luật doanh nghiệp, 2014, https://www.oecd.org/content/dam/oecd/en/publications LUẬT_G17A2516/5JZ0XVGNGMR3-AN.PDF (Lần truy cập cuối cùng 30 tháng Giêng 2025), P. 29.
[28] Tôi., P. 23.
[29] Tôi., P. 24.
[30] Tài sản của Enron Corporation và Ponderosa, L.P. v. Cộng hòa Argentina, Trường hợp không có ICSID. ARB/01/3, Quyết định về thẩm quyền, 14 tháng Giêng 2004, cho. 52.
[31] Một. Suweera, Yêu cầu của cổ đông về tổn thất phản ánh trong giải quyết tranh chấp nhà nước đầu tư: Đề xuất các lựa chọn cải cách cho các quốc gia, 38(3) Đánh giá của ICSID, trang. 606-607.
[32] OECD, Mua sắm hiệp ước và các công cụ để cải cách hiệp ước, 12 tháng Ba 2018, https://Web-Charchive.oecd.org/2018-03-22/471951-4th-Annal-Conference-on-Inferment-Treaties-Agenda.pdf (Lần truy cập cuối cùng 30 tháng Giêng 2025), P. 13.
[33] OECD, Mua sắm hiệp ước và các công cụ để cải cách hiệp ước, 12 tháng Ba 2018, https://Web-Charchive.oecd.org/2018-03-22/471951-4th-Annal-Conference-on-Inferment-Treaties-Agenda.pdf (Lần truy cập cuối cùng 30 tháng Giêng 2025), trang. 13-14.
[34] Một. Suweera, Yêu cầu của cổ đông về tổn thất phản ánh trong giải quyết tranh chấp nhà nước đầu tư: Đề xuất các lựa chọn cải cách cho các quốc gia, 38(3) Đánh giá của ICSID, P. 607.
[35] Theo Uncitral, CúcCác nhóm làm việc thực hiện công việc chuẩn bị thực chất về các chủ đề về chương trình làm việc của Uncitral. Tư cách thành viên của các nhóm làm việc hiện bao gồm tất cả các thành viên của tiểu bang Uncitral. Một nhóm làm việc thường gặp hai lần một năm, Tổ chức một phiên mùa xuân ở New York và một phiên mùa thu ở Vienna.Giáo dục Tài liệu làm việc, https://uncitral.un.org/en/gateway (Lần truy cập cuối cùng 31 tháng Giêng 2025).
[36] Nhóm làm việc Uncitral III, Có thể cải cách giải quyết tranh chấp nhà nước nhà đầu tư (ISDS): Yêu cầu của cổ đông và phản ánh sự mất mát, 9 tháng Tám 2019, https://tài liệu.un.org/doc/undoc/ltd/v19/085/33/pdf/v1908533.pdf (Lần truy cập cuối cùng 30 tháng Giêng 2025), cho. 27.
[37] Thỏa thuận giữa Chính phủ Cộng hòa Thổ Nhĩ Kỳ và Chính phủ Cộng hòa Azerbaijan về bảo vệ đối ứng và thúc đẩy đầu tư, đã ký 25 Tháng Mười 2011, Bài báo 1.
[38] Nhóm làm việc Uncitral III, Có thể cải cách giải quyết tranh chấp nhà nước nhà đầu tư (ISDS): Yêu cầu của cổ đông và phản ánh sự mất mát, 9 tháng Tám 2019, https://tài liệu.un.org/doc/undoc/ltd/v19/085/33/pdf/v1908533.pdf (Lần truy cập cuối cùng 30 tháng Giêng 2025), cho. 29; Một. Suweera, Yêu cầu của cổ đông về tổn thất phản ánh trong giải quyết tranh chấp nhà nước đầu tư: Đề xuất các lựa chọn cải cách cho các quốc gia, 38(3) Đánh giá của ICSID, trang. 612-614.
[39] Nhóm làm việc Uncitral III, Có thể cải cách giải quyết tranh chấp nhà nước nhà đầu tư (ISDS): Dự thảo các điều khoản về các vấn đề về thủ tục và chéo, 26 Tháng 7 2023, https://tài liệu.un.org/doc/undoc/ltd/v23/059/71/pdf/v2305971.pdf (Lần truy cập cuối cùng 30 tháng Giêng 2025), P. 6.
[40] OECD, Nhận xét và đề xuất cải cách liên quan đến dự thảo cung cấp 10 (Yêu cầu cổ đông), tháng Giêng 2024, https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-document/uncitral/en/oecd_secretariat_dp.10.pdf (Lần truy cập cuối cùng 30 tháng Giêng 2025).
[41] Tôi., P. 5.
[42] Tôi., P. 6.
[43] Tôi., P. 11.
[44] Ibid.
[45] Ibid.
[46] Một. Suweera, Yêu cầu của cổ đông về tổn thất phản ánh trong giải quyết tranh chấp nhà nước đầu tư: Đề xuất các lựa chọn cải cách cho các quốc gia, 38(3) Đánh giá của ICSID, P. 609; OECD, Yêu cầu của cổ đông về tổn thất phản ánh trong giải quyết tranh chấp nhà nước đầu tư: Một cách tiếp cận của một thành phần của thành phần Đề xuất, Tháng 12 2021, https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/oecd_shareholder_claims_for_reflective_loss_in_isds_-_informal_discussion_aper_for_uncitral_wg_iii.pdf (Lần truy cập cuối cùng 29 tháng Giêng 2025), cho. 94.
[47] Ibid.
[48] Hiệp định Kinh tế và Thương mại Toàn diện (CETA) giữa Canada, của một phần, và Liên minh châu Âu và các quốc gia thành viên của nó, của phần khác, đã ký 30 Tháng Mười 2016, Bài báo 8.43.
[49] Xem Giao thức thứ hai để sửa đổi Thỏa thuận thành lập Khu vực Thương mại Tự do ASEAN-AUSTRAIA-New Zealand, được nhận nuôi 21 tháng Tám 2023, Chương 11, Bài báo 25.
[50] Một. Suweera, Yêu cầu của cổ đông về tổn thất phản ánh trong giải quyết tranh chấp nhà nước đầu tư: Đề xuất các lựa chọn cải cách cho các quốc gia, 38(3) Đánh giá của ICSID, trang. 609-610.