Khi đại dịch COVID-19 bùng phát đã ảnh hưởng đến 150 các nước trên toàn thế giới, thật khó để tưởng tượng rằng trọng tài đầu tư sẽ không bị ảnh hưởng.
Trong khi tương lai vẫn chưa chắc chắn, ứng phó với đại dịch COVID-19 có khả năng vi phạm các biện pháp bảo vệ khác nhau được quy định trong các hiệp ước đầu tư song phương (CúcChút ítGiáo dục) và có thể mang lại sự gia tăng cho các khiếu nại trong tương lai của các nhà đầu tư nước ngoài.
Mặc dù các tòa án trọng tài đã chấp nhận các tác động bất lợi của (chủ yếu là kinh tế) khủng hoảng trong quá khứ, họ không phải lúc nào cũng thừa nhận rằng các biện pháp của Bang là công bằng và đúng đắn. Trong trường hợp xảy ra đại dịch, khi hệ thống y tế quốc gia bị đe dọa, cách tiếp cận này có thể khác, nhưng chỉ có thời gian mới trả lời.
Để hạn chế sự lây lan của COVID-19, Các quốc gia đã áp dụng các hạn chế chưa từng có đối với các chuyến đi và các biện pháp cách ly. Nhiều quốc gia đã đóng cửa tất cả các doanh nghiệp không thiết yếu và một số đã quốc hữu hóa các doanh nghiệp tư nhân để chống lại COVID-19.
Các biện pháp kiểm dịch sẽ tác động đến các nhà đầu tư nước ngoài. Họ cũng có thể tham gia trách nhiệm của Hoa Kỳ theo quy định của FET. Tương tự như vậy, Cấm du lịch có thể ảnh hưởng đến nghĩa vụ theo BIT, chẳng hạn như không phân biệt đối xử. Ngoài ra, quốc hữu hóa các doanh nghiệp có hậu quả theo luật quốc tế công cộng. Hơn nữa, các biện pháp kinh tế được thực hiện để đối phó với đại dịch COVID-19, cũng như cuộc khủng hoảng kinh tế dự đoán, có thể buộc các quốc gia thay đổi các quy định hiện hành theo cách gây bất lợi cho một số nhà đầu tư nước ngoài.
Trong khi các quốc gia có thể viện dẫn bất khả kháng và một trạng thái cần thiết để biện minh cho hành động của họ, như đã thấy trong các cuộc khủng hoảng trước đây có tính chất kinh tế, những phòng thủ này có thể không phải lúc nào cũng thành công.
FET trong Trọng tài đầu tư và Đại dịch COVID-19
Tiêu chuẩn FET được quy định trong phần lớn BIT. Là một tiêu chuẩn bảo vệ linh hoạt, Các quy định của FET cung cấp cho các trọng tài viên một biên giải thích tuyệt vời. Ngoài ra, tùy thuộc vào cách diễn đạt của BIT và bối cảnh đàm phán, phạm vi của FET có thể thay đổi đáng kể. FET đảm bảo rằng các nhà đầu tư nước ngoài không bị đối xử bất công, liên quan đến tất cả các trường hợp.[1]
Hầu hết các trường hợp trước đây liên quan đến khủng hoảng và FET liên quan đến Argentina. Nhà nước phải đối mặt với nhiều trọng tài sau cuộc khủng hoảng kinh tế 2000-2001.
Trong LG&E v. Argentina, ví dụ, hội đồng trọng tài công nhận tác động của khủng hoảng kinh tế. [2] Nó chấp nhận bảo vệ Argentina của một tình trạng cần thiết và, do đó, loại trừ trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho nhà đầu tư nước ngoài.[3] Tuy nhiên, Toà án cho thấy Argentina vi phạm nghĩa vụ FET của mình. Theo tòa án, nhà nước "đã đi quá xa bằng cách phá bỏ hoàn toàn khung pháp lý được xây dựng để thu hút các nhà đầu tưGiáo dục[4]
Mặt khác, trong Năng lượng Sempra v. Argentina, hội đồng trọng tài đã không chấp nhận lời cầu xin của Argentina về tình trạng cần thiết, đồng thời thừa nhận những ảnh hưởng nghiêm trọng của cuộc khủng hoảng trong nước.[5] Theo tòa án, Argentina vi phạm nghĩa vụ FET của mình vì họ chọn các biện pháp tác động đến các nhà đầu tư’ kỳ vọng.[6]
Các quốc gia phòng thủ trong các trọng tài đầu tư phát sinh từ đại dịch COVID-19
Với tác động của đại dịch, nhiều quốc gia sẽ không thể thực hiện nghĩa vụ của mình theo luật quốc tế công cộng. Các quốc gia có thể dựa vào các căn cứ như bất khả kháng và tình trạng cần thiết để biện minh cho việc không thực hiện các cam kết quốc tế?
Cả hai bất khả kháng và một trạng thái cần thiết được quy định trong Ủy ban Luật pháp Quốc tế Dự thảo bài viết về trách nhiệm của các quốc gia đối với hành vi sai trái quốc tế ("ILC bài viết"), được coi là một sự phục hồi có thẩm quyền của luật quốc tế công cộng .
1. Bất khả kháng
Theo Điều 23 của các bài viết ILC, một lời cầu xin bất khả kháng phải là kết quả của các lực lượng không thể cưỡng lại hoặc các sự kiện không lường trước được:[7]
- nằm ngoài tầm kiểm soát của Nhà nước, và
- làm cho nó không thể thực hiện nghĩa vụ.
Với sự lây lan nhanh chóng của COVID-19, Các quốc gia khó có thể chạy như bình thường mà không gây nguy hiểm cho các bộ phận lớn dân số của họ. Tuy nhiên, Các quốc gia có nhiều lựa chọn khác nhau để giải quyết khủng hoảng. Một lựa chọn không chính xác có thể làm suy yếu một lời biện hộ tiềm năng bất khả kháng.
Cũng có những nghĩa vụ nhất định của các quốc gia có thể không thể thực hiện được mặc dù có đại dịch COVID-19. Các tòa án trọng tài trong tương lai sẽ không thể lường trước được rằng các nghĩa vụ nhất định không thể thực hiện được, bất chấp đại dịch COVID-19, đánh bại phòng thủ này.
2. Trạng thái cần thiết
Một trạng thái cần thiết là một biện pháp phòng vệ khác có thể được các quốc gia viện dẫn liên quan đến các hành động của họ để chống lại đại dịch COVID-19, yêu cầu phát sinh.
Theo Điều 25 của các bài viết ILC, một trạng thái cần thiết phải đáp ứng các điều kiện sau đây:[8]
- Nhà nước phải đối mặt với một nguy cơ nghiêm trọng và sắp xảy ra.
- Sự nguy hiểm đe dọa một lợi ích thiết yếu của Nhà nước.
- Đạo luật Nhà nước là phương tiện duy nhất để bảo vệ quyền lợi này.
Liên quan đến sức khỏe và phúc lợi, tòa án trong Lưới quốc gia v. Argentina phán quyết rằng một lợi ích thiết yếu phụ thuộc vào hoàn cảnh của từng trường hợp.[9]
Trong trường hợp tức thì, hành động của Bị Đơn là mục tiêu bảo vệ sự ổn định xã hội và duy trì các dịch vụ thiết yếu quan trọng đối với sức khỏe và phúc lợi của người dân, một mục tiêu được công nhận trong khuôn khổ luật pháp nhân quyền quốc tế.
Đại dịch COVID-19 rõ ràng là một nguy cơ nghiêm trọng sắp xảy ra đe dọa đến lợi ích thiết yếu của mọi quốc gia. Đây là một mối nguy hiểm sắp xảy ra gây nguy hiểm cho dân số Bang và hệ thống y tế của nó. Bệnh COVID-19 đã cho thấy nó là một mối đe dọa thực sự, mặc dù tổng số nạn nhân vẫn chưa rõ.
Tuy nhiên, luôn luôn có thể tranh luận về việc liệu các hành vi cụ thể được thực hiện bởi các quốc gia có phải là phương tiện duy nhất để bảo vệ một lợi ích quan trọng, như các phản ứng rất khác nhau của các quốc gia đối đầu với đại dịch COVID-19 trên thực tế minh họa.
Trong khi cộng đồng quốc tế cố gắng xác định các hướng dẫn mạnh mẽ để giải quyết đại dịch, Các quốc gia nên lưu ý rằng trừ khi các phương tiện được thực hiện là phương tiện duy nhất để bảo vệ những lợi ích rõ ràng thiết yếu, sự bảo vệ tình trạng cần thiết có thể thất bại như một vấn đề của luật pháp quốc tế.
[1] Swisslion Doo Skopje v. Ma-rốc, Trường hợp không có ICSID. ARB / 09/16, Giải thưởng, 6 Tháng 7 2012, ¶ 273.
[2] LG&Tập đoàn năng lượng điện tử v. Cộng hòa Argentina, Trường hợp không có ICSID. ARB / 02/01, Giải thưởng, 25 Tháng 7 2007, ¶ 109.
[3] LG&Tập đoàn năng lượng điện tử v. Cộng hòa Argentina, Trường hợp không có ICSID. ARB / 02/01, Quyết định trách nhiệm pháp lý, 3 Tháng Mười 2006, ¶ 259.
[4] LG&Tập đoàn năng lượng điện tử v. Cộng hòa Argentina, Trường hợp không có ICSID. ARB / 02/01, Quyết định trách nhiệm pháp lý, 3 Tháng Mười 2006, ¶ 139.
[5] Năng lượng Sempra quốc tế v. Cộng hòa Argentina, Trường hợp không có ICSID. Giải thưởng ARB / 02/16, 28 Tháng Chín 2007, ¶ 304.
[6] Năng lượng Sempra quốc tế v. Cộng hòa Argentina, Trường hợp không có ICSID. Giải thưởng ARB / 02/16, 28 Tháng Chín 2007, ¶ 303.
[7] Bình luận cho bài viết 23 của các bài báo ILC từ, ¶ 2.
[8] Bình luận cho bài viết 25 của các bài báo ILC từ, ¶ 1.
[9] Lưới điện quốc gia plc v. Cộng hòa Argentina, Trường hợp UNCITRAL, Giải thưởng, 3 Tháng 11 2008, ¶ 245