随着乌克兰令人悲痛的事态发展, 武装冲突背景下投资仲裁的含义已成为仲裁界最热门的话题之一.
上 10 可以 2023, 的 阿布扎比全球市场 (通用汽车) 和 国际投资争端解决中心 (国际投资争端解决中心) 主办武装冲突与投资保护联合会议. 十五位发言者讨论了武装冲突情况下的实质性保护, 东道国可用的抗辩和与仲裁程序有关的问题.
发言者首先谈到了与投资保护有关的几个问题, 概述投资保护在武装冲突局势中如何随着时间的推移而演变. 举例来说, 发言者评论了 美联社诉. 斯里兰卡 案件, 其中仲裁庭认定斯里兰卡违反了尽职调查义务. 根据该法庭, 斯里兰卡未能采取一切合理措施防止一家香港公司拥有的养虾场遭到破坏.
关于事实, 农场被斯里兰卡军队摧毁. 外国投资者在英国-斯里兰卡BIT项下提起仲裁 (香港当时是英国的保护地). 尽管斯里兰卡辩称该农场被用作“恐怖分子设施” 由所谓的叛军, ICSID 仲裁庭命令东道国赔偿索赔人的投资损失. 特别是, 法庭指出，斯里兰卡“违反了尽职调查义务，该义务要求采取合理预期的一切可能措施以防止最终发生杀戮和财产破坏”.
在这方面, 会 美联社诉. 斯里兰卡 如果伤害不是由斯里兰卡部队造成的，而是由另一国的部队造成的，则决定会有所不同?
虽然不存在明确的答案, 最近的一个案例使这个问题脱颖而出. 在乌克兰, 一家卡塔尔公司经营尼古拉耶夫市的奥尔维亚海港. 卡塔尔的投资是, 几次, 被俄罗斯导弹击中导致其设施受损.
为小组成员和观众提供思想食粮, 发言人问卡塔尔投资者在这种情况下可以做什么. 它可以声称乌克兰没有确保该投资的安全吗？? 还是可以向俄罗斯索赔对其投资造成损害?
又是在这里, 这个问题没有直接的答案.
武装冲突背景下的保护类型和受保护投资
一个小组讨论了在发生武装冲突时投资者可用的补救措施. 随后, 讨论的重点是资产的类型 (物理或数字) 可能成为目标的国家领土方面的领土主权有争议的地方.
该小组首先关注与武装冲突有关的延长战争条款. 这些条款通常包括对投资者在战争情况下遭受的损失的赔偿.
文章 12 的 能源宪章条约 是延长战争条款的一个例子. 上面写着:
根据延长的战争条款, 只有当骚乱是由东道国政府而不是叛军或外国军队造成时才应给予赔偿.
另一个经常被引用的标准是全面保护和安全 (第一人称射击), 这几乎存在于所有双边投资条约中. 虽然 FPS 并未明确适用于武装冲突局势, 它规定各国必须勤勉地采取行动并保护外国投资免受第三方在其领土内的暴力行为.
在 安帕美洲 v. 埃及, 例如, 仲裁庭认定埃及当局未能保护原告的投资免受恐怖袭击并违反了 FPS 标准.
该小组还分析了在战争情况下受到威胁的资产类型: 数字资产是否属于受保护投资的定义? 答案取决于投资协议的措辞.
发言者指出，只有极少数双边投资专门针对数字资产. 虽然它们没有受到明确保护, 一些投资条约包括“无形资产”, 可以说包括数字资产.
例如, 的 以色列-韩国自由贸易协定 包括以下定义“投资”:
[一世]投资是指投资者拥有或控制的每一项资产, 直接或间接, 前提是投资是根据投资所在缔约方的法律法规进行的, 具有投资特征的, 包括资本或其他资源承诺等特征, 收益或利润的期望, 或承担风险. 投资可能采取的形式包括:
[…]
其他有形或无形的, 动产或不动产, 及相关产权, 比如租约, 按揭, 留置权, 和承诺.
由于数字资产的域外性质, 最大的障碍是确定伤害发生的领土. 虽然没有投资条约案例专门探讨属地性要求, 预计法庭将很快处理这个问题.
战争局势下的投资仲裁抗辩
第二个小组讨论了卷入武装冲突的国家可以采取的防御措施. 进一步来说, 该小组侧重于特殊或基本担保权益的范围 (ESI) 条款和必要状态抗辩.
ESI条款旨在限制条约在东道国采取具体措施保护国家利益的情况下的适用性. 如果一个州在 ESI 防御中成功，则无需支付任何补偿.
文章中给出了 ESI 的公式 18 的 2012 美国BIT型号 :
此外, 国家经常依赖危急情况 (或发生战争时的军事需要) 条款中规定的抗辩 25 的 国家对国际不法行为的责任条款草案 国际法委员会:
然而, 法庭在类似案件中就危急情况的范围得出了不同的结论. 此外, 依赖 ”必要性” 受条款中概述的某些限制 25 国家对国际不法行为的责任条款草案.
武装冲突背景下投资仲裁的程序问题
最后一个小组概述了武装冲突局势中可能出现的程序问题.
该小组强调了临时措施的可用性是保存证据和保护证据的宝贵工具。 现状 战争局势中的争端, 尽管它们的适用性可能有限.
该小组还简要讨论了战争局势中代表性的困境. 专家组一致认为，仲裁庭倾向于审视 事实上的 控制国家和领土以确定谁有权在武装冲突局势中代表一个国家.
另外, 该小组讨论了与外国投资者的执法和赔偿有关的问题. 特别是, 该小组强调，由于在战争中可能难以确定损害的因果关系, 可以销毁证据的地方, 审裁处可, 在某些情况下, 将举证责任转移到被告国.
最后, 小组强调裁决债权人应考虑国际制裁引起的困难. 在执行阶段, 许多国家法院将拒绝基于对某些国家实施的国际制裁的强制执行, 正如康菲石油公司试图在第三国执行针对委内瑞拉的仲裁裁决.