习惯国际法在投资仲裁纠纷中发挥重要作用. 缔约方经常依赖习惯国际法作为双边投资条约下的次要法律渊源 (比特) 或国家合同. 在某些情况下, 仲裁庭已接受习惯法的更为突出的作用, 即, 作为国际法的独立渊源. 通过这样做, 仲裁庭可以说有助于习惯国际法的发展和结晶.
下面, 我们探讨了习惯国际法的形成 国际法院规约 (国际法院), 然后分析其在投资仲裁中的作用.
习惯国际法的形成
文章 38 《国际法院规约》被认为是正式“国际法渊源”, 其中习惯国际法被定义为“被接受为法律的一般惯例的证据”. 文章 38(1) 《国际法院规约》对国际法渊源的定义如下:
从而, 习惯国际法是随着时间的推移而形成的 (一世) 各国代表的一贯做法 (ii) 相信他们受到这种做法的约束 (法律意见).[1]
国家实践
在经常被引用的 北海大陆架案例, 国际法院在其中分析了 15 与边界划定有关的案件, 各国的实践被视为客观标准, 必须是:[2]
- 普遍认可,
- 广泛而统一,
- 一定时间的.
有趣的是, 关于持续时间, 国际法院没有设定任何固定的时限. 而是, 它指出“只是短暂的流逝不一定, 或本身, 形成习惯国际法新规则的障碍”.[3]
法律意见
法律意见 被理解为“主观” 国际法规定的习惯要素.[4] 在这方面, 各国必须确信国际法要求或允许某种做法.[5] 正如国际法院在 在尼加拉瓜和针对尼加拉瓜的军事和准军事活动, 法律意见 取决于需要实践的信念:[6]
[F]或形成新的习惯规则, 相关行为不仅必须“构成既定做法”, 但必须附有 权利或必要性意见. 采取这种行动的国家或有能力对其作出反应的其他国家, 必须表现得使他们的行为“证明这种做法是由于存在要求它的法律规则而成为强制性的”. 需要这样的信念. 即, 主观因素的存在, 隐含在 权利或必要性意见. (国际法院. 报告书 1969, p. 44, 为. 77.)
投资仲裁中的习惯国际法
虽然习惯国际法通常被援引为投资仲裁的次要规则, 一些法庭将其视为索赔的独立来源.
柬埔寨电力公司 v. 柬埔寨和柬埔寨电力公司
在 柬埔寨电力公司 v. 柬埔寨, 因不同的购电协议而产生, 受英国法律管辖并与柬埔寨的公共实体签订, 投资者就被诉人涉嫌违反协议和违反“国际法原则”.[7]
虽然投资者没有具体说明其索赔依据的违规行为, 仲裁庭认为投资者表示违反习惯国际法, 包括可能的征收要求.[8]
尽管柬埔寨反对, 仲裁庭基于以下基础维持对投资者根据习惯国际法提出的索赔的管辖权:[9]
- 习惯国际法独立于任何法律选择而适用于争端.
- 对适用的国内法的规定不排除对国际法的任何追索.
在这方面, 法庭还指出，“英国法律的明示选择本身具有包括 (而不是取代) 至少有一套习惯国际法, 由于习惯国际法 (即. 国家从法律义务意义上遵循的一般做法) 通过完善的公司注册原则构成普通法的一部分.”[10]
结论, 仲裁庭认为，习惯国际法不可避免地与投资仲裁纠纷有关，因为“一套建立最低保护标准的规范”:[11]
艾米斯国际控股, BV, Emmis 无线电操作, BV, MEM Magyar 电子媒体 Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. v. 匈牙利共和国
在 埃米斯夫. 匈牙利, 源于匈牙利与瑞士和荷兰签订的双边投资条约, 索赔人根据习惯国际法提出征用要求.[12]
匈牙利反对根据规则提出的索赔 41(5) ICSID 仲裁规则的依据是“没有法律依据”, 声称它没有同意“对因习惯国际法规定的独立义务引起的索赔进行仲裁”.[13]
的 艾米斯 仲裁庭强调当事人同意的范围, 而不是争议的适用法律.[14] 从而, 仲裁庭认为荷兰 BIT 中的争议解决条款 (文章 10) 足够广泛，可以包括根据习惯国际法提出的征用要求, 而瑞士 BIT 不允许基于习惯国际法的独立主张:[15]
文章 10 瑞士BIT是, 按其条款, 在没有其他同意的情况下受到限制, 至 '[一种] 关于文章的争议 6 本协议”. 文章 6 包含有关征用的条约规定. 因此，该同意文书的范围不足以涵盖违反习惯国际法征用标准的单独主张 […].
然而, 文章 10 荷兰BIT, 索赔人在最近提交的材料中特别依赖的, 一般指‘[一种]缔约一方与缔约另一方投资者之间关于投资征收或国有化的任何争议。 10 没有明确链接到文章 4(1), 其中规定了与征用有关的条约标准. 确实, 文章 4(1) 根本不使用“征用或国有化”这个词. 代替, 它在功能上指的是“措施剥夺, 直接或间接, 其投资的另一缔约方的投资者. 在此刻, 仲裁庭不决定是否同意仲裁“[一种]任何争议……关于投资的征用或国有化”在第 10 荷兰 BIT 必然限于基于第 4(1). 征用和国有化是也可以恰当地引用习惯国际法标准的术语, 这些概念已被广泛考虑和应用.
这些决定表明，基于习惯国际法的索赔可能属于投资国仲裁庭的管辖范围. 仲裁庭的关键问题似乎是当事人同意仲裁的范围, 可能包含在 BIT 中, 合同, 或国家法案.[16] 另一方面, 如果当事人的同意明确排除了习惯国际法下的主张, 那么有争议的是，当事方不能依赖习惯国际法作为自足的来源.[17]
The Relevance of Arbitral Awards
就像国际法院的判决一样, 仲裁裁决不是国家实践形成国际法习惯规则的证据.[18] 然而, 仲裁裁决可能在习惯国际法的发展中发挥重要作用, 特别是当仲裁员确认并澄清此类规则的内容时.[19] 相应地, 最后分析各国的实践和 法律意见 存在于仲裁庭:[20]
[一个奖项] 可能承认新的习惯法的存在，在这种有限的意义上，它无疑可以被视为发展的最后阶段, 但, 通过它自己, 它不能创建一个.
此外, 正如教授所解释的. 邓伯里, 关于习惯规则的最终决定可能不仅会影响仲裁庭, 这可能会在未来的决策中应用相同的推理, 以及各国对法庭裁决的回应.[21]
总共, 尽管仲裁裁决不创造国际法下的习惯规则, 仲裁员可能在承认这些规则和影响随后的国家实践方面发挥重要作用.
[1] 磷. 邓伯里, 公平公正待遇标准是否成为习惯国际法规则?, 8(1) 国际争端解决杂志, p. 157.
[2] 北海大陆架案例 (德意志联邦共和国/丹麦; 德意志联邦共和国/荷兰), 判断, 国际法院. 报告书 1969, p. 3, ¶ 74.
[3] 同上.
[4] 看到, 例如., 一个. 拉杰普特, “章节 6: 作为习惯国际法的监管自由”在 投资仲裁中的监管自由和间接征收, (2018) p. 122.
[5] 看到 Ë. 塞尔本科, 国际法习惯规则与惯例规则的关系, 2011(13) 罗马尼亚国际法杂志, p. 89.
[6] 在尼加拉瓜和针对尼加拉瓜的军事和准军事活动 (尼加拉瓜v. 美国), 优点, 判断, 国际法院. 报告书 1986, p. 14, ¶ 207 (重点增加).
[7] 柬埔寨电力公司 v. 柬埔寨王国和柬埔寨电力公司, ICSID案号. ARB/09/18, 管辖权决定, 22 游行 2011, ¶¶ 60-63.
[8] ID., ¶ 329.
[9] 同上。, ¶¶ 330-332.
[10] ID., ¶ 333.
[11] ID., ¶ 334.
[12] 艾米斯国际控股, BV, Emmis 无线电操作, BV, MEM Magyar 电子媒体 Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. v. 匈牙利共和国, ICSID案号. ARB/12/2, 根据ICSID仲裁规则对被申请人异议的决定 41(5), 11 游行 2013, ¶ 15.
[13] ID., ¶ 58.
[14] ID., ¶ 77.
[15] ID., ¶¶ 81-82 (重点已添加).
[16] ķ. 帕莱特, ICSID 仲裁中根据习惯国际法提出的索赔, 31(2) ICSID Rev.-FILJ。, p. 454.
[17] 同上.
[18] 磷. 邓伯里, 奖项在形成中的作用和相关性, 国际投资法习惯规则的认定与演变, 33(3) Ĵ. 国际的. 套利。, p. 287.
[19] 同上.
[20] ID., p. 275 (citing to the former ICJ Judge Mohamed Shahabuddeen).
[21] ID., p. 278.