多层争议解决条款是现代仲裁协议的共同特征. 通常, 这些规定规定，合同双方在遵守某些先决步骤之前不得将争议提交仲裁 (所谓的 ”先决条件” 仲裁). 然而, 尽管他们的性格看似直率, 多层争议解决条款的可执行性常常是不确定的，有时会受到质疑, 允许一方在不遵守规定的情况下将争议提交仲裁. 确实, 这些条款的模棱两可和有问题的性质导致一些学者将该主题称为“阴郁的沼泽”.[1]
最终, 多层争议解决条款是否具有约束力的问题必须根据具体情况确定, 取决于仲裁协议的具体措辞以及 法律判决 合同的. 虽然在处理如此微妙的话题时咨询法律专家公司总是很重要, 从法院和法庭先前处理该问题的方式中可以收集到一些指导原则.
条款的确定性
也许最重要的是, 任何多层争议解决条款的条款必须足够确定才能强制执行. 正如英国法院在 哦, 这样的条款“必须是 参考客观标准足够清晰和确定 […] 无需双方进一步协议.”[2]
因此, 该协议在 南美洲, 其中认为“在提交仲裁之前, [那些政党，那些派对] 将寻求通过调解友好解决争议” 无法执行，因为它没有提及任何特定的调解程序，甚至没有提供任何有关选择调解员的指示.[3] 问题的关键在于, 即使发现有义务遵守多层争议解决条款, 法院几乎不可能确定双方是否遵守了该规定.
避免类似问题的一种选择是直接参考特定的替代争议解决规则集或这些服务的特定提供商, 如 果酱 或者 雪松. 这样做的条款更有可能被视为引入对双方具有约束力的先决条件.
然而, 涉及临时程序的预仲裁层级也可以具有约束力. 在里面 英吉利海峡隧道案例, 例如, 在启动仲裁之前进行临时专家裁决的要求被认为具有约束力.[4] 关键是多层争议解决条款足够明确，可以由法院参考客观标准执行. 因此, 卡亚利描述了“制定[英] 从一个步骤到另一个步骤的过渡” 在这样的子句中.[5]
善意谈判的要求
以类似的方式, 一些司法管辖区的法院认为，单纯的谈判协议由于条款本身缺乏确定性而无法执行.[6] 对于在仲裁前尽最大努力友好解决争议或试图善意这样做的任何协议也是如此. 在起草多层争议解决条款时应避免使用这些表述，因为它们本质上具有不确定性, 一些法院和仲裁庭会发现自己无法执行它们.
为了说明这一点, 纽约法院认为在该案中 摩卡酒廊 那个即使被要求解释合同中明确规定一方应尽最大努力的条款, 一套明确的指导方针来衡量一方的最大努力对于执行此类条款至关重要”.[7]
这一原则的一个显着例外是澳大利亚的案例 联合集团铁路服务有限公司., 其中要求持有“真诚和善意的谈判” 被认为是可执行的.[8] 这表明在某些情况下, 即使是善意谈判达成的协议仍然可以执行.
强制语言
具有约束力的多层争议解决条款的另一个关键要素是使用强制性语言，例如“应” 连接各层. 除此以外, 法院和法庭可能会发现多层争议解决条款的层级是可选的, 从而允许各方绕过他们.
例如, 在ICC案中. 4230, 法语中规定“与本合同有关的所有争议均可友好解决” 被认为不具有约束力，因为使用了“可以” 表明这是一种选择，但不是义务. 仲裁庭裁定，仲裁前阶段的强制性必须是“明确指出.”[9]
不过, 即使带有强制性语言的多层争议解决条款有时也可能无法执行. 这就是决定 瑞士联邦最高法院的判决, 其中审议了一项协议 国际咨询工程师联合会 (通常称为 菲迪克) 1999 合同条件.[10] 特别是, 合同条件要求, 仲裁前, 争议将提交争议裁决委员会. 然而, 索赔人发出有意这样做的通知两年后, 这样一个委员会尚未成立. 最高法院认为，当事人未能遵守仲裁前程序的时间已经过去了很长一段时间，这意味着不应执行该程序. 到那时，仲裁前级别也被认为极不可能影响后续仲裁的可能性, 从而违背了它的目的.
这演示了如何, 在某些司法管辖区, 如果先决条件层被证明不可能完成，或者如果先决条件层明显无效，则有可能规避多层争议解决条款的部分内容.
还应该记住，多层争议解决条款有时是一种 程序性考虑, 且不具有管辖权. 换一种说法, 不遵守多层争议解决条款可能不会影响仲裁庭审理争议的管辖权, 虽然这取决于 相关仲裁协议的管辖法律.
结论
多层争议解决条款的可执行性是一个微妙的问题, 主要取决于特定协议的措辞及其管辖法律. 具有可执行性, 需要以足够明确的语言起草多层次的争议解决条款，以便法院能够参照客观标准执行该条款. 条款模糊, 例如那些试图建立真诚谈判义务的人, 由于条款本身缺乏确定性，经常会得不到执行. 对于多层争议解决条款来说，使用诸如“应”, 尽管在特定情况下仍可避免此类强制性仲裁前层级.
[1] G. 伯恩和M. 谢凯奇, C 调《惨淡的沼泽》. 大卫, 在国际仲裁中践行美德 (牛津大学出版社 2015).
[2] Ohpen Operations UK Limited 诉 Invesco Fund Managers Limited [2019] EWHC 2246 (TCC), [2019] BLR 576, ¶32.
[3] 南美洲中央情报局. 国民保险有限公司. v 苏黎世巴西安全公司. [2012] EWHC 42 (通讯), [2012] 1 劳埃德代表 275, ¶¶27-28.
[4] 英吉利海峡隧道集团有限公司. 另一个诉 Balfour Beatty Construction Ltd. [1993] 交流电 334, pp. 345-346.
[5] d. 卡亚利, 多层争议解决条款的可执行性, 27(6) 国际仲裁杂志 (2010), pp. 573-575.
[6] G. 天生, 国际商事仲裁 (3路编辑, 2023), §5.08[一个].
[7] 摩卡酒廊, 公司. v. 约翰·米萨克等人. (1983) 94 公元2天 761, p. 763-764.
[8] 联合集团铁路服务有限公司. v 新南威尔士州铁路公司 [2009] 新南威尔士州协会 177, ¶ 28.
[9] ICC案号. 4230, 部分奖, 第1页.
[10] 4A_124/2014 of July 7 2014, pp. 17-19.