那一年 2018 可能是与荷兰有关的国际投资仲裁中的重要里程碑,因为 2018 荷兰BIT模型草案 (‘草案’) .
草案包含几项全新的规定, 不在 的 2004 版, 与其他规定相比,它们提供了较窄的视野 2004 前辈.
我们将在本文中讨论最重要的变化.
的 2018 荷兰BIT示范范本和管辖权问题
“投资”的定义
就像大多数BIT的全球结论一样, 草案提供了不完整的清单,应视为一项投资:
(一世) 与每种资产有关的动产和不动产以及任何其他物权, 如抵押, 留置权和保证;
(ii) 股份产生的权利, 公司和合资企业的债券和其他种类的权益;
(三) 索赔钱, 其他资产或具有经济价值的任何合同履行;
(四) 知识产权领域的权利, 技术流程, 善意和专有技术;
(v) 根据公法或合同授予的权利, 包括探望权, 探索, 提取和开发自然资源.
然而, 与之相比 2004 版, 构成投资的概念的轮廓已大大缩小. 从而, 文章 1(一种) 在胺 指定一项投资“指具有投资特征的每种资产, 其中包括 持续时间, 的 资本承诺 或其他资源, 的 期望收益 或利润, 和 承担风险.” (重点已添加)
此外, 关于理赔, 草案明确规定,该概念“不包括仅由缔约一方领土内的自然人或法人向另一缔约方领土内的自然人或法人出售商品或服务的商业合同产生的金钱索偿, 此类合同的国内融资, 或任何相关命令, 判断, 或仲裁裁决.”
“投资者”的定义
投资者, 自然人
与自然人相比,自然人投资者的定义几乎保持不变 2004 版 (尽管此版本首选“国家”一词). 根据 文章 1(b)(一世) 草案, 缔约任何一方的投资者定义为“根据其适用法律具有该缔约方的国籍的任何自然人.”
然而, 主要变化发生在双重国籍. 不在 2004 版, 新草案明确规定“[一种] 具有荷兰王国和缔约国另一方国籍的自然人,应视为其缔约方的自然人唯一 主导和有效国籍.” (重点已添加)
此规定减少了 法定地位 具有缔约国双方国籍危及BIT的自然人数量. 这也将促进仲裁庭的工作, 主要是非ICSID,因为在 文章 25(2)(一种) ICSID公约, 面临适用有效和显性国籍要求的问题, 如在外交保护领域所伪造的, 进行投资仲裁。[1]
投资者, 法人
法人投资者的定义已发生重大变化. 草案在其定义中 文章 1(b)(ii) 和 (三) 投资者, 法人, 缔约任何一方作为:
(ii) 根据该缔约方的法律组成的任何法人,并且 有大量的商业活动 在该缔约方的领土内; 要么
(三) 根据该缔约方的法律组成并直接由以下人士定义的自然人间接拥有或控制的任何法人: (一世) 或由法人定义 (ii) (重点已添加)
有了这项规定,草案试图防止单纯的信箱公司进行条约购买和投资仲裁的发起. 事实上, 应当记得,鉴于荷兰是外国公司成立的自由制度,荷兰经常被选为邮箱公司的国籍国。 通过 所谓的BV (私人公司).[2]
的 2018 荷兰BIT示范范本和实质保护
最惠国待遇 (“ MFN”) 条款
在草案中,最惠国条款的适用范围受到限制,因为只有那些受缔约方采用或维护的特定措施约束的第三条约的实质性规定才能导致最惠国条款的适用。. 此外, 文章 8.3 草案明确规定, 符合最新的投资仲裁法理, 其他条约中涉及的争端解决规定不在最惠国范围之内:
其他国际投资和贸易协定中的实质性义务本身并不构成“待遇”, 因此不会导致违反本条 2 本文的, 缔约方没有按照这些义务采取或维持的措施. 此外, 本款所指的“待遇” 2 本条的规定不包括其他国际投资和贸易协定中规定的解决投资者与国家之间的投资争端的程序.
公平公正的待遇 (场效应管) 条款
文章 9.2 草案提供了构成违反FET条款的清单, 明显地:
一种) 刑事司法不公, 民事或行政诉讼;
b) 根本违反正当程序, 包括从根本上违反透明度, 在司法和行政诉讼中;
C) 清单任意性;
d) 基于不当理由的直接或有针对性的间接歧视, 如性别, 种族, 国籍, 性取向或宗教信仰;
Ë) 骚扰投资者等虐待投资者, 强迫, 滥用权力, 腐败行为或类似的恶意行为; 要么
F) 违反缔约方根据本条通过的公平和平等待遇义务的任何其他内容 3 本文的.
还规定每个缔约方可以, 应其要求, “审查提供公平和公正待遇的义务的内容,并可以通过本条含义内的联合解释性声明补充该清单 31, 段 3, 子, 维也纳条约法公约.”
最后, 在评估违反FET条款的情况下,一国必须向投资者作出具体陈述,以“诱使产生合理期望的投资, 并由投资者决定进行或维持该项投资, 但缔约方随后感到沮丧.”
全面保护和安全 (“ FPS”) 条款
与全面保护和安全标准有关的条款在草案中保持不变. 就像在 2004 版 (文章 3(1)), 新条款 9(1) 规定“每一缔约方均应完全给予此类投资 物理 安全与防护.” (重点已添加)
该规定避免了关于FPS范围的讨论。, 传统上只涉及物理保护和安全, 应扩展到法律保护和安全。[3]
雨伞条款
总括条款的范围也缩小了.
相比 2004 提到缔约国有义务“遵守对缔约另一方国民的投资可能承担的任何义务” (文章 3(4)), 该草案要求缔约国仅遵守“书面 承诺 [进入到] 与另一缔约方的投资者有关 具体投资” (重点已添加) (文章 9(3)).
征用条款
草案条款明确规定,, 直接[4] 和间接的[5], 没收土地.
文章 12.1 还提供了条件清单,说明不应将某措施视为没收一项措施, 特别是当:
一种) 该措施是在 公共利益;
b) 该措施是根据 正当的法律程序;
C) 采取措施 非歧视性方式; 和
d) 该措施是针对 提示, 充分有效的补偿. (重点已添加)
关于间接征收, 文章 12.4 指出其评估需要考虑几个因素逐案进行:
一种) 的 措施的经济影响 或一系列措施, 尽管缔约一方采取的一项措施或一系列措施对投资的经济价值产生不利影响的唯一事实并不能确定发生了间接征收;
b) 的 措施的持续时间 缔约方采取的一系列措施; 和
C) 的 措施的特点 或一系列措施, 尤其是它们的对象和上下文. (重点已添加)
提示, 因征收而产生的充分和有效的补偿是紧接在征收前的时间的投资的公允市场价值. 文章 12.5 规定草案不提及其他评估补偿的方法. 最后, 它指定评估标准包括“持续经营价值, 资产价值,包括有形财产的申报税值, 和其他标准, 作为适当的, 确定公平的市场价值.”
的 2018 荷兰示范BIT草案和其他规定
可索赔
与之相反 2004 型号BIT, 这使投资者可以针对“任何法律纠纷”关于投资 (文章 9), 文章 16 草案仅限制对违反核心实质性保护条款的主张进行仲裁, 例如最惠国条款, 征收或自由转移.
文章 16.2 该草案还明确规定,如果外国投资者的投资是“通过欺诈性失实陈述, 隐藏, 腐败, 或类似的恶意行为,构成滥用程序.”
委任仲裁员
该草案包含了一些与任命仲裁庭成员有关的新规则,代表了放弃仲裁员的当事人传统任命方法.
它的文章 20 声明所有成员应为“由任命机构任命”, 即, ICSID秘书长 (应该选择ICSID规则) 或PCA秘书长 (应选择贸易法委员会规则). 任命仲裁庭成员, 该机构应考虑“案件的复杂性, 要求赔偿的金额,以及希望将手术费用保持在尽可能低的水平, 特别是中小企业.”
草案还终止了所谓的“双重打击“. 换一种说法, 文章 20.5 阻止任命曾担任法律顾问的个人担任仲裁庭的成员,最后 五 年份 在投资纠纷中 在这个之下 或任何其他国际协定.” (重点已添加)
仲裁员的费用
仲裁员的费用也受到限制. 文章 20.7 规定“[Ť]法庭成员以及参与程序的证人和专家的费用应由 ICSID行政和财务条例 14.”
结论
有人可能会注意到,新草案削弱了荷兰对投资者的友好形象,并为投资仲裁中的一些热门话题带来了清晰的答案。, 如那个 法定地位 邮箱公司.
该草案开放征求意见,直到 18 六月 2018 最终文本尚未发布. 然而, 上述更改是否应保留在最终版本中, 未来的模型BIT无疑将代表荷兰投资仲裁新时代的开始.
祖扎娜·维苏迪洛娃(Zuzana Vysudilova), 阿西里斯法
[PDF格式]荷兰模型-BIT草案
[1] 看到 例如 废物管理, 公司诉. 墨西哥, ICSID案号. ARB(作者:)/00/3, 奖, 30 四月 2004, 为. 85: “[哪里] 条约详细,准确地阐明了维持主张的要求, 没有空间暗示条约的附加要求, 是否基于一般国际法在外交保护领域的所谓要求或其他.”
[2] 范·奥斯, [R. 诺氏菌, “荷兰双边投资条约: 跨国公司保护“传统购物”的门户”, 跨国公司研究中心 (苏豪), 十月 2011, p. 275. 也可以看看 Ë. C. 施勒默, “投资, 投资者, 国籍, 和股东”, 在 磷. 姆赫林斯基, F. 奥尔蒂诺, 章. 尖叫声. (你), “牛津国际投资法手册,“ 牛津大学出版社 (2008), p. 75.
[3] Azurix公司v. 阿根廷, ICSID案号. ARB / 01/12, 奖, 14 七月 2006, 为. 408. 也可以看看 RenéeRoseLévyv. 秘鲁, ICSID案号. ARB / 10/17, 奖 26 二月 2014, 为. 406 和序列.
[4] 直接征用被定义为“当投资被国有化或通过所有权的正式转让或直接没收而直接以其他方式获得时发生” (文章 12.2).
[5] 间接征用被定义为“如果缔约方的一项或多项措施具有等同于直接征收的效力,则发生, 因为它实质上剥夺了投资者投资中财产的基本属性, 包括使用权, 享受和处置其投资, 没有正式转让所有权或完全没收” (文章 12.3).