在投资仲裁中, 总括条款可为投资者带来优势, 通过将投资东道国订立的义务置于国际条约的保护“保护伞”之下来保护投资. 将违反当地法律与违反双边投资条约联系起来 (“比特”), 合同索赔尤其可能被提升到违反国际义务的程度.
投资仲裁中的保护伞条款原则
一般原则是不关心根据其国内法对国家行为进行定性以达到国际资格的目的: “将一国的行为定性为国际不法行为受国际法管辖. 这种定性不受国内法将同一行为定性为合法的影响.”[1]
国内法律秩序与国际法律秩序的脱节，可能产生国内法律秩序下的合法行为可被视为违反国际法. 然而, 内部法律秩序下的不法行为不会自动被视为违反国际法.[2] 相应地, 法理学已经确立了两者之间的区别 合同索赔 和 条约要求.[3]
未将保护伞条款纳入双边投资协定, 东道国违反内部约定通常不能被视为违反条约. 它仍然违反国内法，但不一定构成违反国际义务. 在多数情况下, 仲裁判例将违反国内法视为国际违反，从而体现了保护伞条款的原则, 尽管东道国的参与仍然是内部的. 换句话说, 构成国际违反的不是违反内部参与, 但唯一的事实是违反 BITs 尊重约定的国际义务.[4]
因此, 仲裁庭通常宣称自己有权处理包括相关双边投资条约中有关东道国内部参与的总括条款在内的案件.[5] 需要注意的是，在许多情况下，主合同包含涉及其他司法管辖区的争议解决条款, 总括条款用于维持仲裁庭对案件的管辖权.[6]
投资仲裁中适用保护伞条款的条件
违反合同约定
在很多情况下, 总括条款没有具体说明它是否适用于东道国所采取的合同约定. 在这些情况下, 仲裁庭通常认为总括条款适用于合同约定. [7]
某些双边投资条约明确包括保护东道国对投资者的合同约定. 例如, 文章中说明了这种可能性 2 的 智利共和国和奥地利共和国促进和相互保护投资协定 登录 8 九月 1997:
(4) 缔约一方应遵守其对缔约另一方投资者可能已订立的任何合同义务 关于其批准在其领土内的投资.
违反国家单方面承诺
总括条款也可以用宽泛的语言起草. 换句话说, 甚至可以明确纳入东道国作出的单方面承诺. 这样的条款也可以涵盖监管或立法行为. 一些法庭 [8] 已经确认需要两个主要条件:
根据保护伞条款承担责任的国家实体
该承诺应由国家承担，因为它是国际义务的债务人. 因此, 重要的是确定可以与投资者进行接触并同时与东道国接触的实体.
在实践中公认的是，来自东道国的实体所采取的约定被视为该国的约定. 然而, 具有独立法人资格的其他实体是理论辩论的主题. 要么不接受包括具有独立法人资格的公司,[9] 或确认代表国家行事的实体被视为对其业务负责.[10]
可以从保护伞条款中受益的实体
存在两个主要方面. 第一个与保护性条款有关，仅包括“投资”一词，没有进一步说明. 在这种情况下, 解释范围广，甚至可以让仲裁庭将非合同当事人的投资者纳入保护伞条款的保护范围. 例如, 文章 10 的 瑞士-卡塔尔BIT签署了 12 十一月 2001 指出:
每一缔约方应遵守其在其领土内投资所承担的任何合同义务 缔约另一方的投资者.
第二个方面是, 如果总括条款仅包含“投资者”一词, 法庭可能会对其进行限制性解释. 换句话说, 仲裁庭可能要求当事人在程序和所采取的约定中具有完美的身份.[11]
结论
虽然许多人低估了保护伞条款的力量, 许多投资者错误地认为违反当地法律自动构成违反国际义务, 当必要条件统一时，总括条款可能对投资者有利. 在与国家建立合同关系之前, 投资者还应该明智地查看适用的 BIT，以确定它是否包含总括条款.
- 丽娜卡迪克, Aceris Law LLC
[1] 国际法委员会, 国家对国际不法行为的责任, 2001, 文章 3.
[2] Compañíade Aguas del Aconquija S.A. 和Vivendi Universal S.A. v. 阿根廷共和国, ICSID案号. ARB / 97/3, 废止决定, 3 七月 2002.
[3] Impreglio S.p.A v. 巴基斯坦伊斯兰共和国, ICSID案号. ARB/03/3, 管辖权决定, 22 四月 2005.
[4] CMS 输气公司 v. 阿根廷共和国, ICSID案号. ARB / 01/8, 奖, 12 可以 2005.
[5] MTD股票私人有限公司. 私人有限公司. 和MTD Chile S.A. v. 智利共和国, ICSID案号. ARB / 01/7, 废止决定, 21 游行 2007.
[6] 看到, 例如, CMC Muratori Cementisti CMC Di Ravenna SOC. 合作社. 和其他v. 莫桑比克共和国, ICSID案号. ARB/17/23, 奖, 24 十月 2019.
[7] 来宝风险投资公司. v. 罗马尼亚, ICSID案号. ARB / 01/11, 奖, 12 十月 2005.
[8] SGS法国兴业银行. v. 巴基斯坦伊斯兰共和国, ICSID案号. ARB/01/13, 法庭关于管辖权异议的决定, 6 八月 2003; 也可以看看, 来宝风险投资公司. v. 罗马尼亚, ICSID案号. ARB / 01/11, 奖, 12 十月 2005.
[9] Impreglio S.p.A v. 巴基斯坦伊斯兰共和国, ICSID案号. ARB/03/3, 管辖权决定, 22 四月 2005.
[10] CMS 输气公司 v. 阿根廷共和国, ICSID案号. ARB / 01/8, 奖, 12 可以 2005.
[11] Azurix公司. v. 阿根廷共和国, ICSID案号. ARB / 01/12, 奖, 14 七月 2006.