تسوية المنازعات بين المستثمرين والدول ("ISDS") تعرضت لانتقادات بسبب عدم وجود آلية استئناف وعدم تناسق بعض قرارات التحكيم التي يتم إصدارها وعدم إمكانية التنبؤ بها.
يدعي معارضو ISDS ذلك, لأن القرارات التي قد تؤثر في نهاية المطاف على المصالح العامة على المحك, من غير المستصوب عدم الطعن في القرارات الخاطئة التي تتخذها هيئات التحكيم. يقولون أيضا أن الآليات الحالية, إما قرارات الإلغاء بموجب قواعد ICSID, أو إمكانية إبطال قرارات اللجوء إلى المحاكم الوطنية بموجب قواعد الأونسيترال, لا يمكن اعتبارها أنظمة كافية لتصحيح الجوائز السيئة لأن أسسها مقيدة للغاية.[1]
ممارسة التحكيم
يرتبط النقد لغياب آلية الاستئناف ارتباطًا وثيقًا بالنقد لعدم الاتساق والقدرة على التنبؤ بقرارات التحكيم الصادرة في ISDS.
وقد قيل أن محاكم الاستثمار مع لوحات مخصصة, التي أنشئت بموجب مؤسسات وقواعد التحكيم المختلفة[2], إصدار قرارات متناقضة, حتى عندما تواجه "نفس أو ما شابه قانوني أو واقعي"[3] مسائل. ويؤدي هذا إلى التساؤل حول ما إذا كانت ISDS الحالية جيدة التصميم أم أن إنشاء آلية استئناف كما اقترحته لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي (الأونسيترال) والمفوضية الأوروبية ضرورية.
قد يبدو غير قابل للجدل أن درجة من الاتساق في النتائج أمر مرغوب فيه ليس فقط لضمان شرعية النظام, ولكن أيضا "مصداقية"[5]. على الرغم من عدم وجود سابقة ملزمة في التحكيم الاستثمار, ولا في القانون الدولي العام, يظهر الواقع ذلك, ليس من النادر, تشير هيئات التحكيم بالفعل إلى حالات سابقة.[6] بناء على ذلك, يمكن للمرء أن يجادل بأن آلية الاستئناف تتماشى مع هذا الاتجاه من هيئات التحكيم التي تشير إلى القرارات السابقة ستسمح ISDS لتحقيق المزيد "مجموعة قرارات متسقة".[7]
نظام تفريق مكون من البعض 3,000 معاهدات الاستثمار الثنائية المختلفة ("BIT") ولد اعتقادات بأن درجة ما من التضارب ستكون حتمية.[8] في الحقيقة, قد يكون من الصعب حل المشكلات المماثلة بطريقة مماثلة عندما يكون الواقع هو أن BIT يتم التفاوض عليها من قبل دول مختلفة, في ظروف مختلفة ومصالح مختلفة[9] تلتزم هيئات التحكيم باتخاذ قراراتها بناءً على المعاهدة المعنية وعلى أساس كل حالة على حدة.[10]
تحتوي هذه المعاهدات على تعريفات واسعة للمعايير الموضوعية, مثل المعاملة العادلة والمنصفة والمصادرة, بهدف توفير الحماية لجذب الاستثمارات الأجنبية في نهاية المطاف. سيتعين على هيئات التحكيم بالضرورة تفسير التعاريف بالتوافق مع المعاهدة ذات الصلة, الطريقة التي تم التفاوض بها وفقا لأحكام اتفاقية فيينا لقانون المعاهدات ("VCLT"). كما ورد في المادة 31 VCLT: "[أ] تُفسر المعاهدة بحسن نية وفقاً للمعنى العادي الذي يُمنح لشروط المعاهدة في سياقها وفي ضوء هدفها وغرضها." بالاضافة, مقالة - سلعة 32 من VCLT يوضح كذلك أن سياق المعاهدة يجب أن يشمل "الأعمال التحضيرية للمعاهدة وظروف إبرامها.تم التوصل إلى نتيجة مماثلة من قبل شركة ميثانيكس ضد الولايات المتحدة الأمريكية محكمة التحكيم, الذي ذكر:
أما المبدأ العام الثالث, لا يجب فحص المصطلح بمعزل أو بشكل تجريدي, ولكن في سياق المعاهدة وفي ضوء هدفها وغرضها.[11]
هكذا, سيكون من المعقول توقع أن تفسيرات المعاهدات من قبل هيئات التحكيم قد تؤدي إلى تفسيرات متعددة, دون تعريض أي مشكلة لعدم الاتساق أو إمكانية التنبؤ للخطر لأن المعاهدات تتعلق بمصالح الدول المختلفة, بما في ذلك مصالح البلدان النامية التي تحتاج إلى جذب المزيد من الاستثمار الأجنبي ، وبالتالي تطبيق لغة أوسع من التعريفات.[12]
وقد تم التشديد على أن هيئة الاستئناف قد تسبب عيوباً لأنها تضع موضع شك نهائية القرارات[13] ويزيد من تكاليف وتأخير الإجراءات, وهي بطيئة للغاية ومكلفة للغاية.[14] إن إمكانية القدرة على الاستئناف تغري أي طرف خاسر للقيام بذلك, من أجل إقناع محكمة ثانية بصحة موقفها. بناء على ذلك, ستصبح الإجراءات أطول, على الرغم من استمرارها بالفعل لعدد من السنوات.[15]
من الغريب أن نرى ذلك, في ال أبيض & القضية والملكة ماري 2015 الدراسة الاستقصائية, السؤال ما إذا كان ينبغي أن تكون هناك آلية استئناف على الأسس الموضوعية, خصيصا للتحكيم معاهدة الاستثمار, تم الرد عليها سلبا من قبل 61% من المجيبين بين مجتمع التحكيم.[16]
استنتاج
تقع في نهاية المطاف على مستخدمي النظام, وخاصة الدول, لتقرر ما يناسبهم أكثر: قرار نهائي, أقل تكلفة وأسرع, أو قرار بجودة أعلى محتملة, ولكن أكثر تكلفة وطويلة.[17]
تميل الدول في الوقت الحاضر إلى تحديد وتوضيح نطاق المستثمرين وأحكام حماية الاستثمار,[18] توفير "clearer solutions to most recurrent legal issues"[19] و, وبالتالي خلق قدر أكبر من القدرة على التنبؤ والاتساق في قرارات التحكيم. في حين أن النظام غير كامل, قد يكون هذا النهج أكثر حكمة من زيادة الوقت والتكلفة الرائعة بالفعل لـ ISDS.
آنا كونستانتينو, Aceris Law LLC
[1] ج. تيتي وآخرون., "أثر تسوية المنازعات بين المستثمرين والدول (ISDS) في شراكة التجارة والاستثمار عبر الأطلسي" (المرجع MINBUZA-2014.78850, 2014) 112, ص. 242.
[2] تيجي, ص. 243.
[3] د. Gaukrodger et al., "تسوية المنازعات بين المستثمرين والدول: ورقة تحديد النطاق لمجتمع سياسة الاستثمار" (أوراق عمل منظمة التعاون والتنمية في الميدان الاقتصادي بشأن الاستثمار الدولي رقم 2012/3, قسم الاستثمار في منظمة التعاون الاقتصادي والتنمية 2012), ص. 58.
[4] د. كيم, "دور لجنة الإبطال في مضاعفة التضارب في التحكيم ICSID: الحاجة إلى الابتعاد عن نظام قائم على الإبطال " مراجعة قانون جامعة نيويورك (2011) 86, ص. 242-279, 275.
[5] ز. كوفمان كولر في al., "هل يمكن أن تكون اتفاقية موريشيوس بمثابة نموذج لإصلاح التحكيم بين المستثمرين والدول فيما يتعلق بإنشاء محكمة استثمار دائمة أو آلية استئناف? التحليل وخريطة الطريق " (2016) ورقة بحثية CIDS, ص. 13.
[6] ز. كوفمان كولر, "سابقة التحكيم: حلم, ضرورة أو عذر?" (2007) 23(3) التحكيم الدولي, ص. 368. أنظر أيضا, جيفري بي جنة, "سابقة في التحكيم في معاهدة الاستثمار تحليل استشاري لفقه نام" (2007) 24(2) مجلة التحكيم الدولي, ص. 131.
[7] ن. Lavranos et al., "ورقة مهمة المهام المتعلقة بنظام المحكمة الدولية المقترحة (ICS)" (2016) مسودة ورقة EFILA, ص. 48.
[8] Gaukrodger, ص. 61.
[9] ز. ألفاريز وآخرون., "رد على الانتقاد ضد ISDS من EFILA" (2016) 33(1) مجلة التحكيم الدولي 1, ص. 8.
[10] ألفاريز وآخرون., ص. 8.
[11] شركة ميثانيكس ضد الولايات المتحدة الأمريكية, يونيكترال (الجائزة النهائية لمحكمة الاختصاص والوقائع) 3 أغسطس 2005, الجزء الثاني, الفصل ب, ل. 16.
[12] Gaukrodger et al., ص. 61.
[13] Gaukrodger et al., ص. 53.
[14] ك. سوفانت, "قانون الاستثمار الدولي المتطور ونظام السياسات: طرق إلى الأمام " (ورقة خيارات السياسة, E15 مبدئي, المركز الدولي للتجارة والتنمية المستدامة (ICTSD) والمنتدى الاقتصادي العالمي 2016) ص. 29.
[15] كوفمان كولر وآخرون, ص. 47.
[16] جامعة كوين ماري في لندن (QMUL) و أبيض & القضية LLP, "2015 مسح التحكيم الدولي: التحسينات والابتكارات في التحكيم الدولي " (2015), ص. 8.
[17] كوفمان كولر وآخرون., ص. 18; ز. كوفمان كولر, "إلغاء جوائز ICSID في عقود التحكيم والمعاهدات: هل هناك اختلافات?" في إيمانويل جيلارد وياس بانيفاتيمي (محرران), إلغاء جوائز ICSID (سلسلة IAI رقم 1, جوريس نت 2004), ص. 220.
[18] ألفاريز وآخرون., ص. 4. ومن الأمثلة على اتفاقية التجارة الحرة التي تم التفاوض عليها من قبل المفوضية الأوروبية (CETA, أنا- سنغافورة).
[19] Lavranos et al., ص. 21.