إدراكاً لضرورة حماية الاستثمار الأجنبي مع تعزيز التنمية المستدامة في القارة الأفريقية, الدول الأعضاء الاتحاد الأفريقي قررت في 2008 للشروع في مشروع قانون استثمار مشترك طموح, يسمى قانون الاستثمار لعموم أفريقيا. تم الانتهاء من مسودة هذا القانون في ديسمبر 2016.

سنقوم بتحليل أحكام هذا المشروع ، مع التركيز بشكل خاص على تلك المتعلقة بالمسألة الرئيسية لهذه المدونة, التنمية المستدامة, وكذلك تلك المتعلقة بالالتزامات المحددة للمستثمرين.

التنمية المستدامة كقضية رئيسية لقانون الاستثمار الأفريقي

التنمية المستدامة هي حجر الزاوية في قانون الاستثمار لعموم أفريقيا.[1] على الفور, وقد أبرزت الديباجة هذا الهدف. في الواقع, هذا الأخير يؤكد ضمير الدول الأعضاء في " الأهمية المتزايدة لتطوير وتقوية أسواق المال ورأس المال, وكذلك الدور الذي تلعبه الاستثمارات والقطاع الخاص من حيث الطاقة الإنتاجية, النمو الاقتصادي و التنمية المستدامة », وكذلك حقهم في " تنظيم جميع الأنشطة المتعلقة بالاستثمار في أراضيهم للوصول إلى أهداف السياسة الوطنية وتعزيز التنمية المستدامة ».

ويذكر بشكل خاص أن هذا النهج هو جزء من السياسة التي تبنتها أهداف التنمية المستدامة, ثم بواسطة إطار سياسة الاستثمار للتنمية المستدامة للأونكتاد.

وقد تم تسليط الضوء على هذا الهدف أيضًا في المادة 1 من قانون الاستثمار الأفريقي الشامل الذي ينص على أن " [أنا] الهدف من هذا القانون هو تعزيز, تسهيل وحماية الاستثمارات التي تعزز التنمية المستدامة لكل دولة عضو, وخاصة تلك التي يتم الاستثمار فيها ».

ملاحظات عامة حول أحكام قانون الاستثمار لعموم أفريقيا

مثل أي صك يتعلق بحماية الاستثمارات الأجنبية, تحتوي مدونة الاستثمار لعموم أفريقيا على عدة سلسلة من الأحكام التي يمكن تصنيفها إلى فئات مختلفة : من ناحية الأحكام المتعلقة بالولاية القضائية ; تلك المتعلقة بحماية الاستثمار الكبيرة ; وتلك في النهاية, مؤهل كـ "مختلف".

أحكام الاختصاص

تتعلق هذه الأحكام بمفهوم الاستثمار ومفهوم المستثمر.

مفهوم الاستثمار. - المادة 4(4) من قانون الاستثمار لعموم أفريقيا يعرف الاستثمار بأنه " عمل أو شركة [...] الذي تم تأسيسه, تم الحصول عليها أو تمديدها من قبل المستثمر, بما في ذلك الدستور, الحفاظ على الأسهم أو الحصول عليها, السندات أو سندات الملكية الأخرى لهذا العمل, شريطة أن يتم تأسيسه أو الحصول عليه وفقًا لقانون الدولة المضيفة ».

تنص هذه المادة نفسها على مجموعة واسعة من السلع التي يمكن أن تمتلكها شركة أو شركة, التي تقع ضمن نطاق مفهوم الاستثمار, وهي :

أ) الإجراءات, القطع, السندات وغيرها من أشكال المشاركة في رأس مال المشروع أو مشروع آخر ;

ب) تأمين ديون شركة أخرى ;

ج) القروض للأعمال التجارية ;

د) الممتلكات المنقولة وغير المنقولة وحقوق الملكية الأخرى مثل الرهون, امتيازات أو تعهدات ;

ه) المطالبات السائلة أو المطالبات التعاقدية ذات القيمة المالية ; أين

F) حقوق النشر, الدراية, العقارات التجارية, حقوق الملكية الصناعية مثل براءات الاختراع, العلامات التجارية, النماذج والتعيينات الصناعية, إلى الحد الذي يعترف به بموجب قانون الدولة المستقبلة.

ومع ذلك, شريطة صراحة أن مفهوم الاستثمار لا يشمل أنواع معينة من السلع أو أنشطة معينة, خاصة :

أنا) سندات الدين الصادرة عن الحكومة أو القروض المقدمة للحكومة ;

ثانيا) استثمارات المحفظة ;

ثالثا) المطالبات السائلة الناشئة فقط عن العقود التجارية لبيع المنتجات أو الخدمات من قبل مواطن أو مؤسسة تقع في إقليم دولة عضو إلى مؤسسة تقع في دولة عضو أخرى, أو منح ائتمانات بموجب معاملة تجارية, أو أي مطالبات أخرى لا تنطوي على المصالح المشار إليها في الفقرات (أ) الى (ز) أعلاه ;

رابعًا) استثمارات المضاربة ;

الخامس) الاستثمارات في أي قطاع حساس لتنمية الدولة المضيفة أو التي قد يكون لها تأثير سلبي على اقتصادها ;

نحن) الأنشطة التجارية.

أخيرًا, توضيح مهم للخصائص الرئيسية لمفهوم الاستثمار. لذا, يجب أن يتعلق الاستثمار بـ " أ نشاط تجاري كبير وفقا للفقرة 1, التزام رأس المال أو موارد أخرى, أمل الربح أو الربح, أخذ خطر, و واحدة إسهام ذات أهمية لتنمية الدولة المضيفة ».

مفهوم المستثمر. - المادة 4.5 يعرف المستثمر بأنه " أي مواطن, شركة أو شركة من دولة عضو, أو مواطن, شركة أو شركة من أي دولة أخرى قامت بالاستثمار في دولة عضو ». على هذا النحو, المواطن يتوافق مع " شخص طبيعي من مواطني دولة عضو » (مقالة - سلعة 4.9), وتشير الشركة إلى " أي كيان مؤسس حسب الأصول بموجب القانون المعمول به في دولة عضو شريطة أن يقوم بنشاط نشاط تجاري كبير في الدولة العضو حيث يتم تنفيذه. يتطلب النشاط التجاري الكبير تدقيقًا عالميًا, حالة بحالة, لجميع الظروف, بما فيه : (أنا) مقدار الاستثمار في الدولة المضيفة, (ثانيا) عدد الوظائف التي تم إنشاؤها, (ثالثا) تأثيره على المجتمع المحلي, و (رابعًا) طول الفترة الزمنية التي كانت خلالها الشركة تعمل ».

فيما يتعلق على وجه الخصوص بنشاط تجاري كبير, هذا الحكم مرتبط ارتباطا وثيقا بمسألة حق الوقوف المستثمرين, الأشخاص الاعتباريين, لأنه يمنع أي كيان ليس له نشاط جوهري في إقليم الدولة المضيفة من الوصول إلى التحكيم الاستثمار. ثم يضع هذا التعريف نهاية للظاهرة المعروفة باسم تسوق معاهدة إجرائي.

أحكام تتعلق بحماية جوهرية للاستثمارات الأجنبية

يحتوي قانون الاستثمار الأفريقي على مبادئ أساسية معينة لحماية الاستثمارات الأجنبية. حيث أن هذه المبادئ تظهر في غالبية الصكوك القانونية حول هذا الموضوع, سنكتفي بسرد غير مفصل :

• معاملة الدولة الأكثر رعاية (مقالات 7 و 8) ;
• المعاملة الوطنية (مقالات 9 و 10) ;
• وجوب المصادرة (مقالات 11 و 12) ;
• مبدأ التحويل الحر للأموال (مقالات 15 و 16).

ومع ذلك, من الواضح أن, على عكس غالبية الصكوك المتعلقة بحماية الاستثمارات الأجنبية, ظل قانون الاستثمار لعموم أفريقيا صامتاً بشأن أحد الأحكام المميزة للتحكيم الاستثماري, أن المعاملة العادلة والمنصفة. يكمن أحد أسباب تفسير مثل هذا الاستبعاد في حقيقة أن TJE من المرجح أن تحد من قوة تنظيم الدول الأعضاء في المجالات التي تعتبر "حساسة", خاصة من حيث التنمية المستدامة[2]. يتعلق الاستبعاد نفسه بمبدأ الحماية والأمن الكامل.

التزامات المستثمر المحددة

من خصائص قانون الاستثمار لعموم أفريقيا أنها تفرض التزامات عادلة على كل من الدول والمستثمرين الأجانب. وهذا يميزها عن الأدوات الأخرى في المجال الذي, في معظم الحالات, تفرض التزامات فقط على الدول. لذا, المادة 2(2) يوفر ذلك " [ل]يحدد القانون حقوق والتزامات الدول الأعضاء والمستثمرين, والمبادئ الواردة فيه ».

بشأن الالتزامات المفروضة على المستثمرين, ينص القانون على ست مجموعات :

التزامات حوكمة الشركات

تتعلق المجموعة الأولى من التزامات المستثمر بالشفافية, محاسب خاص, والامتثال لمتطلبات حوكمة الشركات الوطنية والدولية. المادة 19 تنص على أنه يجب أن تكون الاستثمارات " الامتثال للمعايير الوطنية والدولية لحوكمة الشركات في القطاع المعني, خاصة فيما يتعلق بالشفافية والممارسات المحاسبية ».

لهذا الغرض, المادة 19.3 يتطلب المستثمرين :

أ) ضمان المعاملة العادلة لجميع المساهمين, وفقا للقانون الوطني ;

ب) تشجيع التعاون النشط بين الشركات والمساهمين من خلال تكوين الثروات, الوظائف واستمرارية الأعمال الصحية ماليا ;

ج) ضمان النشر الدقيق وفي الوقت المناسب لجميع المعلومات المتعلقة بالشركة, بما في ذلك معلومات عن الوضع المالي, النتائج, الملكية, حوكمة الشركات, المخاطر المتعلقة بالمسؤوليات البيئية, وأي سؤال آخر, وفقا للوائح والمتطلبات ذات الصلة ; و

د) ضمان نشر المعلومات المتعلقة بسياسات الموارد البشرية مثل برامج تنمية الموارد البشرية.

الالتزامات الاجتماعية السياسية

تتعلق المجموعة الثانية من التزامات المستثمر بالإطار الاجتماعي السياسي.

وفقا للمادة 20, يجب على المستثمرين على وجه الخصوص :

أ) احترام السيادة, التشريع, اللوائح الوطنية والممارسات الإدارية ;

ب) احترام القيم الاجتماعية والثقافية ;

ج) عدم التدخل في الشؤون السياسية الداخلية ;

د) عدم التدخل في العلاقات الحكومية الدولية ; و

ه) احترام حقوق العمال.

كذلك, يجب على المستثمرين الامتناع عن الانخراط في ممارسات مناهضة للمنافسة أو تلك التي تهدف إلى التأثير على تعيين الموظفين العموميين, أو تمويل الأحزاب السياسية.

الالتزامات المتعلقة بحظر الفساد

وتتعلق المجموعة الثالثة من الالتزامات بحظر الممارسات الفاسدة, سواء كانت سلبية أو نشطة, مباشر أو غير مباشر.

لهذا الغرض, المادة 21 ينص على أن المستثمرين " لا تقدم, لا تعد أو تمنح أي ميزة أو هبة غير قانونية أو غير مناسبة أو تبرعات مالية أو طبيعة أخرى, مباشرة أو من خلال وسطاء, إلى موظف عام في دولة عضو, لأحد أفراد الأسرة, إلى أحد زملائه أو إلى أي شخص آخر حتى يتصرف هذا الوكيل أو طرف ثالث أو يمتنع عن التصرف في ممارسة واجباته الرسمية ».

التزامات المسؤولية الاجتماعية للشركات

تستهدف السلسلة الرابعة من الالتزامات المسؤولية الاجتماعية للشركات بقدر ما تتطلب الامتثال لـ " التشريع, اللوائح, التوجيهات والسياسات الإدارية للدولة المستقبلة "ويضمن أن الأهداف الاقتصادية للمستثمرين" لا تتعارض مع أهداف التنمية الاجتماعية والاقتصادية للدول المضيفة ولا تراعيها ».

كذلك, كمواصلة لتعزيز التنمية المستدامة في الدول المضيفة, المادة 22 يتطلب من المستثمرين المساهمة " للتقدم الاقتصادي, الاجتماعية والبيئية ».

الالتزامات المتعلقة باستخدام الموارد الطبيعية

دائما بهدف تعزيز التنمية المستدامة, يواجه المستثمرون التزامات تتعلق باستخدام الموارد الطبيعية. المادة 23 تنص على أن استغلال أو استخدام الموارد الطبيعية المحلية لا ينبغي أن يكون " على حساب حقوق ومصالح الدولة المستقبلة ». بالإضافة إلى ذلك, يجب على المستثمرين ضمان " احترام حقوق السكان المحليين "وتجنب" ممارسات الاستيلاء على الأراضي, ضار لهذه المجتمعات ».

أخلاقيات العمل وحقوق الإنسان

أخيرًا, المادة 24 يتطلب من المستثمرين احترام أخلاقيات العمل وحقوق الإنسان. يحدد هذا الحكم أن هذه الأهداف لا يمكن تحقيقها إلا من خلال احترام المبادئ التوجيهية التالية :

أ) تعزيز واحترام حماية حقوق الإنسان المعترف بها دولياً ;

ب) احرص على عدم التواطؤ في انتهاكات حقوق الإنسان ;

ج) القضاء على جميع أشكال العمل القسري أو الإجباري, بما في ذلك الإلغاء الفعلي لعمل الأطفال ;

د) القضاء على التمييز في التوظيف والحياة المهنية ; و

ه) ضمان التقاسم العادل للثروة من الاستثمارات.

استنتاج

حتى لو تم تطوير قانون الاستثمار لعموم أفريقيا داخل الاتحاد الأفريقي في سياسة التكامل الخاصة به, يبدو من مقالته 2 أن هذا الرمز مجرد " توجيه الصك "للدول الأعضاء.

لذلك, كما هو محدد في المادة 3, ليس المقصود أن تؤثر " حقوق والتزامات الدول الأعضاء الناشئة عن أي اتفاقية استثمار قائمة ». ومع ذلك, للدول الأعضاء مطلق الحرية في مراجعة هذه الأحكام, ومنهم جعل ملزمة[هو] لذلك[هن] يستبدل[NT] معاهدات الاستثمار الثنائية داخل أفريقيا (TBI) أو فصول الاستثمار الواردة في الاتفاقات التجارية بين البلدان الأفريقية بعد فترة تحددها أو بعد انتهاء هذه المعاهدات وفقا لأحكامها ذات الصلة ».

ومع ذلك, إمكاناتها لا تزال محل شك.

سوزانا فيسودلوفا, Aceris Law LLC

مدونة الاستثمار لعموم أفريقيا, المشروع

[1] م. Mbengue, س. شيشرر, «" إضفاء الطابع الإفريقي "على قانون الاستثمار الدولي: قانون الاستثمار الأفريقي وإصلاح نظام الاستثمار الدولي », 18 مجلة الاستثمار العالمي & التجارة (2017), ص. 420-421: «في السياق الأفريقي, أهداف التنمية المستدامة حاسمة بالنظر إلى الأهمية الاقتصادية, التحديات الاجتماعية والبيئية التي لا تزال القارة تواجهها».

[2] م. Mbengue, س. شيشرر, «" إضفاء الطابع الإفريقي "على قانون الاستثمار الدولي: قانون الاستثمار الأفريقي وإصلاح نظام الاستثمار الدولي », 18 مجلة الاستثمار العالمي & التجارة (2017), ص. 429-430: «والسبب هو أن المعيار مناسب لتقييد الحرية التنظيمية للدول المضيفة أكثر من المعايير الأخرى, بما في ذلك للمناطق الحساسة اجتماعياً وبيئياً».