تحريم التمييز, عادة ما تكون التدابير غير المعقولة و / أو التعسفية التي تؤثر على استثمارات المستثمرين من بين معايير الحماية التي توفرها معاهدات الاستثمار الثنائية أو متعددة الأطراف. على الرغم من أنه يعتبر أساسا مستقلا لإيجاد مسؤولية الدولة, وقد اعتبرت بعض هيئات التحكيم أن معيار الحماية من التعسف أو التمييز مرتبط ارتباطًا وثيقًا بالمعاملة العادلة والمنصفة.. CMS ضد. وقضت هيئة التحكيم الأرجنتينية بشكل خاص بأن "[أ]إن أي تدبير قد ينطوي على تعسف أو تمييز يتعارض في حد ذاته مع المعاملة العادلة والمنصفة ".[1]
على سبيل المثال, مقالة - سلعة 3(1) من الأرجنتين وهولندا BIT يوفر ذلك:

"يضمن كل طرف متعاقد معاملة عادلة ومنصفة لاستثمارات المستثمرين من الطرف المتعاقد الآخر ، ولا يضر, بتدابير غير معقولة أو تمييزية, العملية, إدارة, اعمال صيانة, استعمال, تمتع هؤلاء المستثمرين أو التصرف فيها ".

قد تحتوي المعاهدات الأخرى على صيغة مختلفة قليلاً للمعيار. هذا هو الحال, فمثلا, من المادة الثانية(3)(ب) من BIT جورجيا-الولايات المتحدة التي تقرأ على النحو التالي:

"لا يجوز لأي طرف أن يعيق الإدارة بأي شكل من الأشكال بتدابير غير معقولة وتمييزية, سلوك, عملية, وبيع الاستثمارات المغطاة أو التصرف فيها بطريقة أخرى. "

الفرق ليس ذا طبيعة لغوية بحتة. في الحقيقة, وقد اعتبرت هيئات التحكيم أنه من أجل انتهاك معيار عدم الإضمحلال في BIT يحتوي على العطف "و", يجب ألا تكون تدابير الدولة غير معقولة / تعسفية فقط, لكن في نفس الوقت تمييزي:

"ترى هيئة التحكيم أن ذلك انتهاك للمادة الثانية(2)(ب) تتطلب المعاهدة إجراءً تعسفياً وتمييزياً من قبل الدولة. ينتج أولاً عن الصياغة البسيطة للحكم, التي تستخدم كلمة "و" بدلاً من كلمة "أو".[2]

بموجب القانون الدولي, عندما لا ينص على خلاف ذلك في المعاهدة, يجب فهم كلمة "تدبير" على نطاق واسع على أنها تشمل أي نوع من الأفعال أو الخطوات التي تتخذها الدولة:

"لا تحتاج المحكمة إلى أن تطول السؤال حول ما إذا كان" التدبير "قد يكون ذا طبيعة" تشريعية " [...] بمعناها العادي ، الكلمة واسعة بما يكفي لتغطية أي فعل, خطوة أو متابعة, ولا تفرض أي حد معين على محتواها المادي أو على الهدف المنشود. "[3]

تعريف التدابير التعسفية غير المعقولة

على الرغم من أن بعض العلماء[4] أو المحاكم[5] حاولت تبرير التمييز بين مصطلحي "غير معقول" و "تعسفي", الرأي العام هو أن هذه الشروط يجب أن تطبق بالتبادل.[6] كما جاء في Plama v. هيئة التحكيم البلغارية, "بينما يمكن أن تتداخل المعايير في بعض القضايا, يمكن أيضًا تعريفها بشكل منفصل. التدابير غير المعقولة أو التعسفية - كما يشار إليها أحيانًا في أدوات الاستثمار الأخرى - هي تلك التي لم يتم تأسيسها في العقل أو الواقع ولكن على أساس نزوة, التحيز أو التفضيل الشخصي ".[7]

فيما يتعلق بتعريف ما يشكل تدابير تعسفية أو غير معقولة, القسمة التالية التالية المقدمة من البروفيسور Schreuer في EDF ضد. تم قبول قضية رومانيا والموافقة عليها بشكل عام:

"[أ.] إجراء يلحق الضرر بالمستثمر دون أن يخدم أي غرض مشروع واضح;

[ب.] إجراء لا يقوم على المعايير القانونية بل على التقدير, تحيز أو تفضيل شخصي;

[ج.] إجراء تم اتخاذه لأسباب تختلف عن تلك التي طرحها صانع القرار;

[د.] إجراء تم اتخاذه عن عمد مع مراعاة الأصول القانونية والإجراءات المناسبة ".[8]

تعريف التدابير التمييزية

يعتبر الإجراء تمييزيًا أيضًا عندما يمنح "الاستثمار الأجنبي معاملة أقل تفضيلاً من الاستثمار المحلي"[9] أو "عندما يكون التدبير ضد الاستثمار الأجنبي والتدبير ضد الاستثمار المحلي مختلفين, والأولى أقل مواتاة من الثانية ".[10] ويوجد التمييز من قبل الدولة المضيفة أيضًا عندما "(أنا) حالات مماثلة (ثانيا) تعامل بشكل مختلف (ثالثا) وبدون مبرر معقول ".[11] ويغطي جميع أشكال التمييز.[12] وفقا لهذا المعيار القانوني, كما يجب عدم معاملة المستثمر, بسبب جنسيتها, أقل تفضيلاً من المستثمرين الأجانب أو المواطنين الآخرين.[13]

Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC

[1] شركة سي ام اس لنقل الغاز. v. جمهورية الأرجنتين, قضية ICSID رقم. ARB / 01/8, الجائزة مؤرخة 12 قد 2005, ل. 290; SAUR International S.A. v. جمهورية الأرجنتين, قضية ICSID رقم. ARB / 04/4, قرار بشأن الاختصاص والمسؤولية, 6 يونيو 2012, ل. 485: "ترتبط مبادئ TJE و PSPE ارتباطًا وثيقًا بحظر التمييز والتعسف".; س. Vasciannie, "معيار المعاملة العادلة والمنصفة في قانون وممارسات الاستثمار الدولي", 70 بريت. Y.B. من Int’l L. 133 (1999): "إذا كان هناك تمييز لأسباب تعسفية, أو إذا كان الاستثمار خاضعًا لمعاملة تعسفية أو نزوة من قبل الدولة المضيفة, ثم تم انتهاك المعيار العادل والمنصف. وينبع ذلك من فكرة أن المعاملة العادلة والمنصفة تمنع بطبيعتها الإجراءات التعسفية والمتقلبة ضد المستثمرين ".

[2] رونالد س. لودر ، ضد. جمهورية التشيك, تحكيم الأونسيترال, تاريخ الجائزة النهائية 3 سبتمبر 2001, ص. 48, ل. 219.

[3] اختصاص مصايد الأسماك (إسبانيا ضد. كندا), اختصاص المحكمة, حكم, تقارير محكمة العدل الدولية 1998, ص. 460, ل. 66.

[4] خامسا. Heiskanen, "التدابير التعسفية وغير المعقولة", في. راينيش, معايير حماية الاستثمار, مطبعة جامعة أكسفورد, ص. 104.

[5] BG Group v. جمهورية الأرجنتين, الأونسيترال, الجائزة النهائية, 24 ديسمبر 2007, ص. 104-105, أفضل. 341-342: "بينما قد يكون هناك بعض التداخل, المحكمة لا تعتبر مناسبة لتساوي "التعسف" و "التعسف". أول, مصطلح "تعسفي" لا يظهر في المادة 2.2 الأرجنتين-المملكة المتحدة BIT. علاوة على ذلك, ينطوي أحد دلالات "التعسف" بموجب القانون الدولي على خرق يتجاوز المعنى العادي لـ "العقل" الذي يبدو أنه يدعو إلى "... تجاهل متعمد للإجراءات القانونية الواجبة, فعل صدمة, أو على الأقل مفاجآت, شعور بالملاءمة القانونية " [...] مثل معيار "المعاملة العادلة والمنصفة", يجب قياس "المعقولية" مقابل توقعات الأطراف في المعاهدة الثنائية, وليس كدالة من الوسائل التي تختارها الدولة لتحقيق أهدافها ".

[6] الفصل. صارخ, "الحماية من التدابير التعسفية أو التمييزية", ص. 183: "لا يبدو أن هناك تمييزًا ذا صلة بين مصطلحي" تعسفي ", "غير مبرر", و "غير معقول" في هذا السياق. بدلا, يبدو أن المصطلحات تستخدم بالتبادل ".

[7] بليم اتحاد الخامس. بلغاريا, قضية ICSID رقم. ARB / 03/24, جائزة, 27 أغسطس 2008, ص. 57, ل. 184. انظر أيضًا National Grid v. جمهورية الأرجنتين, الأونسيترال, جائزة, 3 شهر نوفمبر 2008, ص. 80, ل. 197: "ترى المحكمة أن المعنى الواضح لمصطلحي" غير معقول "و" تعسفي "هو إلى حد كبير نفس الشيء بمعنى أن يتم القيام بشيء متقلب, بدون سبب."

[8] الرأي القانوني للأستاذ. Schreuer قبلت وطبقت من قبل هيئة التحكيم في EDF (خدمات) محدود ، محدود. رومانيا, قضية ICSID رقم. ARB / 05/13, الجائزة مؤرخة 8 اكتوبر 2009, ل. 303.

[9] Elettronica Sicula S.p.A.. (ELSI), تقارير محكمة العدل الدولية, الفتاوى والأوامر, حكم مؤرخ 20 يوليو 1989, ل. 128.

[10] رونالد س. لودر ، ضد. جمهورية التشيك, تحكيم الأونسيترال, تاريخ الجائزة النهائية 3 سبتمبر 2001, ل. 257.

[11] Saluka Investments BV v. جمهورية التشيك, تحكيم الأونسيترال, جائزة جزئية مؤرخة 17 مارس 2006, ل. 313.

[12] ش. Kriebbaum, "التدابير التعسفية / غير المعقولة أو التمييزية", في م. Bungenberg, ي. غريبل, س. هوب, أ. راينيش (محرران), قانون الاستثمار الدولي, (بادن بادن: نوموس, قادم، صريح، يظهر 2013), ص. 8.

[13] الشبكة الوطنية ش. v. جمهورية الأرجنتين, تحكيم الأونسيترال, الجائزة مؤرخة 3 شهر نوفمبر 2008, ل. 198.