حظر التمييز, تدابير غير معقولة و / أو التعسفية التي تؤثر على استثمارات المستثمرين عادة ارقام بين معايير الحماية المنصوص عليها في معاهدات الاستثمار الثنائية أو متعددة الأطراف. على الرغم من أنه يعتبر أساس مستقل لاستنتاج مسؤولية الدولة, وقد اعتبر بعض هيئات التحكيم أن مستوى الحماية ضد التعسف أو التمييز يرتبط ارتباطا وثيقا معاملة عادلة ومنصفة. وCMS الخامس. الأرجنتين هيئة التحكيم حكم لاسيما أن "[ا]نيويورك الإجراء الذي قد ينطوي على تعسف أو تمييز هو في حد ذاته مخالف للمعاملة عادلة ومنصفة ".[1]
على سبيل المثال, مقالة - سلعة 3(1) من BIT الأرجنتين وهولندا على أن:

"على كل طرف متعاقد ضمان معاملة عادلة ومنصفة للاستثمارات مستثمري الطرف المتعاقد الآخر، ويجب ألا يضعف, عن طريق اتخاذ تدابير غير معقولة أو تمييزية, العملية, إدارة, اعمال صيانة, استعمال, أو التمتع بها أو منها التخلص من هؤلاء المستثمرين ".

قد تحتوي على معاهدات أخرى صيغة مختلفة قليلا من مستوى. هذا هو الحال, فمثلا, المادة الثانية(3)(ب) من BIT جورجيا، الولايات المتحدة الأمريكية التي تنص على ما يلي:

"لا يجوز لأي حزب بأي شكل من الأشكال يخل بإجراءات غير معقولة والتمييزية الإدارة, سلوك, عملية, وبيع أو التصرف فيها بطريقة أخرى من الاستثمارات المشمولة ".

والفرق ليس من طبيعة لغوية بحتة. حقيقة, وتعتبر هيئات التحكيم أنه من أجل تنتهك معايير غير ضعف، والاعتقاد في BIT التي تحتوي على حرف العطف "و", تحتاج إلى تدابير دولة أن يكون من غير المعقول فقط / تعسفية, ولكن في نفس الوقت التمييزي:

"ترى هيئة التحكيم أن يشكل انتهاكا للمادة الثانية(2)(ب) من المعاهدة يتطلب على حد سواء التعسفية وقياس التمييزي من قبل الدولة. ومن النتائج الأولى من صياغة واضحة للحكم, والذي يستخدم كلمة "و" بدلا من كلمة "أو" ".[2]

بموجب القانون الدولي, عندما لا ينص على خلاف ذلك في المعاهدة, كلمة "التدبير" يجب أن يكون مفهوما بشكل واسع على أنها تشمل أي نوع من العمل أو خطوة تتخذها الدولة:

"المحكمة ليس من الضروري أن نطيل حول مسألة ما إذا كان" قياس "قد تكون ذات الطبيعة التشريعية" [...] بمعناها العادي للكلمة واسعة بما يكفي لتغطية أي عمل, خطوة أو إجراء, ويفرض أي حد معين على محتواها المادي أو على الهدف المنشود بذلك ".[3]

تعريف التدابير غير معقول / التعسفي

ورغم أن بعض العلماء[4] أو المحاكم[5] حاولت تبرير التمييز بين مصطلحي "غير معقول" و "تعسفي", الرأي العام هو أن تطبق هذه الشروط بالتبادل.[6] وكما ذكر من قبل Plama الخامس. بلغاريا هيئة التحكيم, "في حين أن المعايير يمكن أن تتداخل في بعض المسائل, كما أنها يمكن أن تكون محددة بشكل منفصل. تدابير غير معقولة أو تعسفية - كما يشار إليها أحيانا في الأدوات الاستثمارية الأخرى - هي تلك التي لا تقوم في العقل أو الواقع ولكن على نزوة, تحيز أو تفضيل شخصي ".[7]

وفيما يتعلق بتعريف ماهية الإجراءات التعسفية أو غير معقولة, وdivisio الخلاصه التالية التي يقدمها أستاذ Schreuer في EDF الخامس. وقد تم قبول رومانيا الحالة عموما والموافقة عليها:

"[ا.] وهو الإجراء الذي يلحق الضرر على المستثمر دون تخدم أي غرض مشروع واضح;

[ب.] وهو الإجراء الذي لا يستند إلى المعايير القانونية ولكن على أساس التقديرات الخاصة, تحيز أو تفضيل شخصي;

[C.] لتدبير يتخذ لأسباب تختلف عن تلك التي طرحها صانع القرار;

[د.] إجراء اتخذ في تجاهل متعمد من الإجراءات القانونية والإجراءات المناسبة ".[8]

تعريف التدابير التمييزية

مقياس هو أيضا التمييزي عندما تقدم "الاستثمار الأجنبي مع معاملة أقل رعاية من الاستثمار المحلي"[9] أو "عندما يكون مقياس ضد الاستثمار الأجنبي وهذا الاجراء ضد الاستثمار المحلي وذات طبيعة مختلفة, والأول هو أقل مواتاة من هذا الأخير ".[10] تم العثور على التمييز من قبل الدولة المضيفة أيضا عند "(أنا) حالات مماثلة (ثانيا) تعامل بشكل مختلف (ثالثا) ودون مبرر معقول ".[11] وأنه يغطي جميع أشكال التمييز.[12] وفقا لهذا المعيار القانوني, يجب أيضا ألا تعامل المستثمر, بسبب جنسيتها, أقل تفضيلا من المستثمرين أو غيرهم من المواطنين الأجانب.[13]

سوزانا Vysudilova, Aceris قانون LLC

[1] CMS نقل الغاز شركة. الخامس. جمهورية الأرجنتين, ICSID القضية رقم. ARB / 8/1, جائزة المؤرخة 12 قد 2005, إلى. 290; ساور الدولية S.A. الخامس. جمهورية الأرجنتين, ICSID القضية رقم. ARB / 4/4, قرار بشأن الاختصاص والمسؤولية, 6 يونيو 2012, إلى. 485: "مبادئ FET وEPHP ترتبط ارتباطا وثيقا حظر التمييز والتعسف."; س. Vasciannie, "ستاندرد معاملة عادلة ومنصفة في قانون الاستثمار الدولي والممارسة", 70 بريت. Y.b. من الدولي L. 133 (1999): "إذا كان هناك تمييز لأسباب تعسفية, أو إذا كان الاستثمار تخضع لمعاملة تعسفية أو متقلبة من قبل الدولة المضيفة, ثم قد انتهك المعيار العادل والمنصف. هذا ينبع من فكرة أن معاملة عادلة ومنصفة تستبعد بطبيعتها الإجراءات التعسفية ومتقلبة ضد المستثمرين ".

[2] رونالد S. لودر الخامس. جمهورية التشيك, الأونسيترال للتحكيم, جائزة النهائية مؤرخة 3 سبتمبر 2001, ص. 48, إلى. 219.

[3] الولاية على مصائد الأسماك (اسبانيا ضد. كندا), اختصاص المحكمة, حكم, تقارير محكمة العدل الدولية 1998, ص. 460, إلى. 66.

[4] V. Heiskanen, "التدابير التعسفية وغير معقول", في. Reinisch, معايير حماية الاستثمارات, مطبعة جامعة أكسفورد, ص. 104.

[5] BG المجموعة الخامس. جمهورية الأرجنتين, الأونسيترال, التحكيم النهائي, 24 ديسمبر 2007, ص. 104-105, أفضل. 341-342: "في حين قد يكون هناك بعض التداخل, المحكمة لا تراه مناسبا لمساواة "معقولية" و "التعسف". أول, مصطلح "تعسفي" لا يظهر في المادة 2.2 من BIT الأرجنتين-UK. علاوة على ذلك, دلالة واحدة من "تعسف" بموجب القانون الدولي ينطوي على خرق ما وراء المعنى العادي من "العقل" على ما يبدو تطالب "... التجاهل المتعمد للعملية القانونية الواجبة, وهو عمل الصدمات, أو على الأقل المفاجآت, الشعور اللياقة القضائية " [...] مثل معيار "معاملة عادلة ومنصفة", ينبغي قياس "معقولية" ضد توقعات الأطراف في المعاهدة الثنائية, بدلا من أن تكون وظيفة من وسائل choses من قبل الدولة لتحقيق أهدافها ".

[6] الفصل. Schreuer, "حماية ضد التعسفي أو التدابير التمييزية", ص. 183: وقال "هناك لا يبدو أن هناك تمييز ذات الصلة بين مصطلحي" تعسفي ", "غير مبرر", و "غير معقول" في هذا السياق. بدلا, يبدو شروط لاستخدامها بالتبادل ".

[7] Plama اتحاد الخامس. بلغاريا, ICSID القضية رقم. ARB / 24/03, جائزة, 27 أغسطس 2008, ص. 57, إلى. 184. انظر أيضا الشبكة الوطنية ضد. جمهورية الأرجنتين, الأونسيترال, جائزة, 3 شهر نوفمبر 2008, ص. 80, إلى. 197: "وترى المحكمة أن المعنى البسيط لمصطلح" غير المعقولة "و" التعسفية "هو إلى حد كبير نفس بمعنى القيام بشيء ما نزوة, بدون سبب."

[8] الرأي القانوني للبروفيسور. قبلت Schreuer وتطبيقها من قبل هيئة التحكيم في EDF (خدمات) ضد محدود. رومانيا, ICSID القضية رقم. ARB / 13/05, جائزة المؤرخة 8 شهر اكتوبر 2009, إلى. 303.

[9] الالكترونيات سيكولا S.p.A.. (ELSI), تقارير محكمة العدل الدولية من أحكام, الفتاوى والأوامر, حكم مؤرخ 20 يوليو 1989, إلى. 128.

[10] رونالد S. لودر الخامس. جمهورية التشيك, الأونسيترال للتحكيم, جائزة النهائية مؤرخة 3 سبتمبر 2001, إلى. 257.

[11] Saluka استثمارات BV الخامس. جمهورية التشيك, الأونسيترال للتحكيم, جائزة جزئية مؤرخة 17 مارس 2006, إلى. 313.

[12] ال. Kriebaum, "الإجراءات التعسفية / غير معقولة أو تمييزية", في M. Bungenberg, J. Griebel, س. هوبه, ا. Reinisch (محرران), قانون الاستثمار الدولي, (بادن بادن: نوموس, قادم، صريح، يظهر 2013), ص. 8.

[13] الشبكة الوطنية P.L.C. الخامس. جمهورية الأرجنتين, الأونسيترال للتحكيم, جائزة المؤرخة 3 شهر نوفمبر 2008, إلى. 198.