الشوكة في توفير الطريق, أو اختر طريقة, والآخر لا يمكن أن يكون اللجوء إلى (الترجمة إلى الإنجليزية: "عندما يتم اختيار طريقة واحدة, لا يوجد حق الرجوع إلى شخص آخر"[1]), ينتمي إلى فئة من الأحكام التي ترفض الاختصاص[2] العلامات "العلاقة بين التحكيم الدولي والفصل من قبل المحاكم المحلية."[3] ومع ذلك, وتجدر الإشارة إلى أن بعض المحاكم رأت أن قضية الشوكة في بند الطريق هي أكثر من مسألة قبول وليس اختصاص.[4]

جنبا إلى جنب مع مفهوم التنازل (لا تناقش هنا), شوكة في توفير الطريق يمنع تكرار الإجراءات والمطالبات. كما جاء في الإشراف والمراقبة v. كوستاريكا قضية, "يمكن أن يؤدي وجود المحاكم الوطنية والتحكيم الدولي كآليات لحل النزاعات إلى خطر كبير من الازدواجية ومشكلة في تحديد ما هي الآليات المناسبة لتسوية المنازعات التي قد تنشأ أثناء فترة الاستثمار."[5]

بموجب هذا الحكم, على المستثمر أن يختار بين أنظمة الاختصاص القضائي المختلفة. عن طريق اتخاذ مثل هذا الاختيار, يعتبر المستثمر قد اختار على نحو لا رجعة فيه منتدى تسوية المنازعات. يتبع هذا الاختيار النهائي منطق الإغلاق عن طريق الانتخاب.[6]

كما لخص من قبل MC I. مجموعة باور محكمة التحكيم, قاعدة الشوكة في الطريق "يشير إلى خيار, تم التعبير عنه كحق في الاختيار بشكل لا رجعة فيه بين أنظمة الاختصاص القضائي المختلفة. بمجرد إجراء الاختيار ، لا توجد إمكانية اللجوء إلى أي خيار آخر. إن الحق في الاختيار مرة واحدة هو جوهر قاعدة الشوكة في الطريق."[7]

أرقام مثل هذا الحكم, فمثلا, في المادة السابعة (2) و (3) من BIT المبرمة بين الولايات المتحدة الأمريكية والأرجنتين الذي يقرأ على النحو التالي:

"2. في حالة وجود نزاع استثماري, يجب على أطراف النزاع في البداية السعي إلى حل من خلال التشاور والتفاوض. إذا تعذر تسوية النزاع وديا, يجوز للمواطن أو الشركة المعنية اختيار عرض النزاع لحله:

(أ) إلى المحاكم أو المحاكم الإدارية للطرف الذي هو طرف في النزاع; أو

(ب) وفقا لأي تطبيق, إجراءات تسوية المنازعات المتفق عليها سابقا; أو

(ج) وفقا لشروط الفقرة 3.

3. (أ) شريطة أن يكون المواطن أو الشركة المعنية لم يقدم النزاع على حل بموجب الفقرة 2 (أ) أو (ب) وانقضت ستة أشهر من تاريخ نشوء النزاع, يجوز للمواطن أو الشركة المعنية أن تختار الموافقة كتابةً على تقديم النزاع لتسويته عن طريق التحكيم الملزم [...]"

شوكة في الطريق واختبار الهوية الثلاثية

طبقت هيئات التحكيم شوكة في توفير الطريق من خلال عدسة شروط صارمة تسمى اختبار الهوية الثلاثية. من أجل مثل هذا الحكم لنشر آثاره, يجب أن يكون الطلب المقدم أمام القضاء الوطني وأمام هيئات التحكيم له نفس الهدف, نفس سبب الدعوى ويجب أن يشمل نفس الأطراف.[8] هكذا قال, تحتاج هيئات التحكيم إلى النظر فيما إذا كان الادعاء نفسه هو "على طريق مختلف, بمعنى آخر., أن مطالبة بنفس الشيء, الأطراف وسبب العمل, تم عرضها بالفعل على منتدى قضائي مختلف."[9]

في خان الموارد v. منغوليا, جادل المدعى عليه بأن اختبار الهوية الثلاثية كان صارمًا جدًا وحرم من أي تأثير عملي منذ "من غير الواقعي أن نتوقع أن تكون الأطراف الثلاثة للاختبار راضية."[10] لهذه الحجة, ردت هيئة التحكيم بأن هذا الاختبار "لا ينبغي أن يكون من السهل إرضاءه".[11] وذكر كذلك أن متطلبات تحريك مفترق الطرق في توفير الطريق يجب أن تظل صعبة الإرضاء "يمكن أن يكون لهذا تأثير مروع على تقديم النزاعات من قبل المستثمرين إلى المنتديات المحلية, حتى عندما تكون القضايا المطروحة ضمن نطاق القانون المحلي بشكل واضح. قد يتسبب هذا في تقديم المطالبات إلى التحكيم الدولي قبل أن تنضج من حيث الأسس الموضوعية, ببساطة لأن المستثمر يخشى ذلك من خلال عرض النزاع الحالي على المحاكم أو الهيئات القضائية المحلية, سوف تتخلى عن حقها في تقديم أي مطالبات تتعلق بنفس الاستثمار لاحقًا أمام هيئة تحكيم دولية."[12]

ومع ذلك, وتجدر الإشارة إلى أن بعض هيئات التحكيم اعتبرت أن اختبار الهوية الثلاثية غير ذي صلة, خاصة في الحالات التي لا تتطلب فيها BIT صراحةً. حدث مثل هذا السيناريو في ح&H Enterprises Investments v. مصر قضية. هناك, رأت هيئة التحكيم أن "لا تشترط المادة السابعة من معاهدة الاستثمار الثنائية بين الولايات المتحدة ومصر صراحةً إجراء اختبار الهوية الثلاثية قبل التمكن من التذرع بحكم مفترق الطرق. يستند اختبار الهوية الثلاثية الذي طرحه المدعي في هذه الحالة إلى قراءته لفقه التحكيم بدلاً من اللغة المحددة لـ US-Egypt BIT و / أو تفسيرها."[13]

كما اعتبرت أن "اختبار الهوية الثلاثية ليس الاختبار المناسب لأنه سيهزم الغرض من المادة السابعة من معاهدة BIT بين الولايات المتحدة ومصر, وهو ضمان عدم التقاضي في نفس النزاع قبل محافل مختلفة. كما ستحرم المادة السابعة من أي معنى عملي. وتشير المحكمة إلى أن اختبار الهوية الثلاثية ينبع من مبدأ الدقة القضائية. ومع ذلك, غالبًا ما لا تستند إجراءات التحكيم الاستثماري وإجراءات المحاكم المحلية على أسباب مختلفة للدعوى فحسب ، بل تشمل أيضًا أطرافًا مختلفة. أكثر أهمية, لا تتطلب لغة المادة السابعة على وجه التحديد أن تكون الأطراف هي نفسها, ولكن بدلاً من ذلك لا يتم عرض النزاع على إجراءات تسوية المنازعات الأخرى; وبالتالي فإن ما يهم هو موضوع النزاع وليس ما إذا كان الطرفان متماثلان تمامًا. أخيرا, وعلى أي حال, ستلغي الغرض من المعاهدة وتسمح للشكل بأن يسود على الجوهر إذا كان المطلوب من المجيبين أن يكونوا متطابقين تمامًا لأنه في الممارسة, غالبًا ما تُرفع إجراءات المحاكم المحلية ضد أدوات الدولة التي لها شخصية قانونية منفصلة وليس الدولة نفسها."[14]

شوكة في الطريق – هوية الأطراف

وقد قيمت هيئات التحكيم هذا الشرط بدقة. على سبيل المثال, ال لودر ، ضد. جمهورية التشيك محكمة, رفض شوكة في اعتراض الطريق, شدد على أن "ولا السيد. لودر ولا جمهورية التشيك [كان] طرف في أي من الإجراءات العديدة أمام المحاكم التشيكية."[15]

أيضا, لاستيفاء معيار هوية الأطراف, لا يكفي إثبات أن الكيانين ينتميان إلى نفس مجموعة الشركات. كما هو مبين في Charanne BV ضد. إسبانيا, "ولكي يكون الأمر كذلك ، لكان من الضروري إثبات أن المطالبين يتمتعون بسلطات اتخاذ القرار في Grupo T-Solar و Grupo Isolux Corsan S.A.. بهذه الطريقة كانت هذه الشركات في الواقع شركات وسيطة ".[16]

شوكة في الطريق – هوية الكائن وسبب العمل

إن أهمية هوية الكائن وسبب الدعوى ذات صلة بالتمييز بين مطالبات العقد ومطالبات المعاهدات. كما جاء في توتو كونستروزيوني ضد. لبنان قضية "المطالبات التعاقدية الناشئة عن العقد ليس لها نفس سبب الدعوى كما مطالبات المعاهدة ".[17]

شوكة في الطريق وبند الأمة الأكثر رعاية

سؤال مهم آخر يتعلق بتطبيق شوكة في توفير الطريق يتعلق بإمكانية التحايل على آثاره من خلال الاستناد إلى شرط الدولة الأكثر رعاية. نوقشت هذه القضية في مافيزيني ضد. إسبانيا. اعتبرت هيئة التحكيم أن الشوكة في توفير الطريق "لا يمكن تجاوزه عن طريق الاستدعاء"شرط الدولة الأكثر رعاية منذ"فإنه من شأنه أن يخل نهائية الترتيبات التي تعتبرها العديد من البلدان مهمة كمسألة سياسة عامة."[18]

سوزانا فيسودلوفا, Aceris Law LLC

[1] قانون بلاك, 9عشر إد, 2009: موسوعة القانون, ص. 1828.

[2] ج. McLachlan QC وآخرون. (محرران.), التحكيم الدولي في الاستثمار - المبادئ الموضوعية (2^ثانيًا إد., 2017), ص. 107, ¶ 4.48.

[3] الفصل. صارخ, “السفر عبر طريق BIT: من فترات الانتظار, الجمل والشعب في الطريق ", 2004 مجلة الاستثمار العالمي & التجارة, المجلد. 5, لا. 2, ص. 239.

[4] نرى مشاريع خط الصحراء v. اليمن, قضية ICSID رقم. ARB / 05/17, جائزة, 6 شهر فبراير 2008, ص. 31, ¶ 128: "تعتقد هيئة التحكيم أن هذه القضية مصنفة بشكل صحيح على أنها قضية قبول وليس اختصاص; فرضيته هي أن محكمة ICSID ذات الاختصاص يجب أن ترفض مع ذلك ممارستها بسبب الظروف التي تتمتع بها محكمة ICSID بسلطة فحص."

[5] الإشراف والمراقبة v. كوستاريكا, قضية ICSID رقم. ARB / 12/4, جائزة, 18 كانون الثاني 2017, ص. 134-135, ¶¶ 293-294.

[6] ج. McLachlan QC وآخرون. (محرران.), التحكيم الدولي في الاستثمار - المبادئ الموضوعية (2^ثانيًا إد., 2017), ص. 107, ¶ 4.48.

[7] MC I. مجموعة الطاقة v. إكوادور, قضية ICSID رقم. ARB / 03/6, جائزة, 31 يوليو 2007, ص. 42, ¶ 181.

[8] نرى على سبيل المثال فيكتور بي كاسادو ضد. تشيلي, قضية ICSID رقم. ARB / 98/2, جائزة, 8 قد 2008, ص. 156, ¶ 483: "ممارسة الخيار غير القابل للإلغاء يفترض أن يتم استيفاء ثلاثة شروط. يجب أن يكون للمطالبات المعروضة على التوالي أمام المحاكم الوطنية وأمام هيئة التحكيم نفس الهدف ونفس الأساس وأن يتم تقديمها من قبل نفس الأطراف."

[9] توتو كونستروزيوني ضد. لبنان, قضية ICSID رقم. ARB / 07/12, قرار بشأن الاختصاص, 11 سبتمبر 2009, ص 60-61, ¶ 211.

[10] خان الموارد v. منغوليا, رقم القضية PCA. 2011-09, قرار بشأن الاختصاص, 25 يوليو 2012, ص. 84, ¶ 391.

[11] مثله.

[12] مثله.

[13] ح&H Enterprises Investments v. مصر, قضية ICSID رقم. ARB / 09/15, مقتطفات من الجائزة, 6 قد 2014, ص. 33-34, ¶ 364.

[14] ح&H Enterprises Investments v. مصر, قضية ICSID رقم. ARB / 09/15, مقتطفات من الجائزة, 6 قد 2014, ص. 34-35, ¶ 367.

[15] رونالد س. لودر ، ضد. جمهورية التشيك, تحكيم الأونسيترال, الجائزة النهائية, 3 سبتمبر 2001, ص. 34, ¶ 163.

[16] Charanne BV ضد. إسبانيا, رقم القضية SCC. خامسا 062/2012, جائزة, 21 كانون الثاني 2016, ص. 92, ¶ 408 (ترجمة إنجليزية غير رسمية لمينا تشامبرز).

[17] توتو كونستروزيوني ضد. لبنان, قضية ICSID رقم. ARB / 07/12, قرار بشأن الاختصاص, 11 سبتمبر 2009, ص. 60-61, ¶ 211.

[18] مافيزيني ضد. إسبانيا, قضية ICSID رقم. ARB / 97/7, قرار المحكمة بشأن الاعتراضات على الاختصاص, 25 كانون الثاني 2000, ص. 24, ¶ 63.