خيارات حاسمة عند إحضار التحكيم بين المستثمرين والدول
يواجه المدعون العديد من الخيارات الصعبة عند تقديم التحكيم بين المستثمرين والدول:
أول, سيتعين على المدعي أن يقرر ما إذا كان سيتم رفع دعوى على الإطلاق. بينما يبدو هذا واضحًا ومباشرًا, إنها واحدة من أصعب الخيارات التي يمكن أن تتخذها الشركة لأن المصادرة المباشرة اليوم نادرة إلى حد ما. من غير المألوف اليوم أن تتخذ الدولة إجراء أو مرسوم مصادرة واحد, والأرجح أن قيمة الاستثمار تتآكل ببطء مع مرور الوقت, أو أن بعض القرارات المتخذة لها تأثير سلبي على الاستثمار. سيكون من الصعب على الشركة أن تقرر الاستسلام وأن السبيل الوحيد المتبقي هو التحكيم. في التمرين, سوف يدخل المستثمر إلى مكتب مستشاره ويلتمس المشورة القانونية, ولن يعرض القضية لعدة سنوات, وخلال ذلك الوقت سيواصل قضاء وقت طويل وأموال تحاول إدارة استثماراته. فقط عندما يفقد كل أمل سيقدم المستثمر القضية إلى الأمام.
ثانيا, يحتاج المستثمرون إلى معالجة التأثير الذي سيترتب على التحكيم بين المستثمرين والدول على استثماراتهم. في أغلب الأحيان, يعتقد المستثمرون أن الأمور ستنجح بطريقة ما وأنه يجب عليهم مواصلة العمل نحو تسوية ودية بأي ثمن, وأن بدء التحكيم سيقضي على جميع فرص التسوية الودية. التحكيم سيكون له تأثير على الاستثمار ومن المحتمل جدا أن, بمجرد عرض القضية, تصبح الدولة أكثر عداءً تجاه استثمار المستثمر.
الثالث, سيتعين على مستشار المستثمر تقييم طبيعة الحقوق القانونية للمستثمر بموجب القانون المحلي, لأن القانون المحلي يمكن أن يكون له تأثير كبير على الأضرار في التحكيم بين المستثمرين والدولة. إذا لم يكن المستثمر يمتلك حقوقا في المشروع, بل كان لديها إمكانية قانونية للقيام بالمشروع, يجوز للمحكمة أن تمنح تعويضات على أساس مشروع افتراضي يستبعد الجزء الذي لم يكن فيه المستثمر لديه حقوق مكتسبة, مما سيؤدي بدوره إلى تقليل الأضرار بشكل كبير.
الرابع, من أجل تحديد ما إذا كان تقديم التحكيم بين المستثمرين والدول قد يوفر سبيل انتصاف, سيتعين على محامي المدعي تحديد المطالبين المحتملين لأن معاهدات الاستثمار تمنح مركز المستثمر المحمي على أساس مكان تأسيس الكيان القانوني. في البداية, من المهم تحليل هيكل حيازة الاستثمارات لفهم الشركات التي شاركت في ملكية ومراقبة الوقت الإضافي للاستثمار لأن ذلك سيحدد أصحاب المطالبات المحتملين. ليس من غير المعتاد أن يتم الاستثمار من خلال عدد من الولايات القضائية, غالبًا لأغراض ضريبية, وأصبح من الشائع أكثر بالنسبة للمستثمرين هيكلة استثماراتهم بطريقة تمنحهم الحماية بموجب المعاهدة. من المهم أيضًا أن يفي المدعون بالمتطلبات الأساسية الأخرى من أجل الحصول على الحماية بموجب المعاهدة. فمثلا, يجب أن يكون المدعي قد أمسك بالاستثمار وقت ارتكاب الفعل السيئ المزعوم ويجب أن تكون المعاهدة بالطبع سارية وقت الفعل السيئ.
عوامل إضافية يجب مراعاتها عند إحضار التحكيم بين المستثمرين والدول
عند مناقشة ما إذا كان سيتم رفع التحكيم بين المستثمرين والدولة مع المحامين, سيتعين على المستثمر أيضًا مراعاة العوامل التالية:
الأضرار: غالبًا ما تجلب الشركات القابضة مطالبات معاهدة الاستثمار كمطالبين ولكن قد لا تكون هذه أفضل فكرة عندما لا تمر تدفقات الاستثمار من خلال هذا الكيان القابضة. إذا لم يكن المستثمر قد أنفق أموالاً على المشروع, قد لا تطالب بالمبالغ التي تم استثمارها بالفعل.
مصداقية: المستثمر الفعلي رفع دعوى (بمعنى آخر. المالك الفعلي للاستثمار) سيعزز مصداقية المطالبة ولكن قد يكون لها أيضًا آثار سلبية إذا فقد المدعي التحكيم وتم إصدار قرار بشأن التكاليف ضده. لا توجد طريقة للخروج منه وسيتعين على المدعي الدفع.
تحصيل الضرائب: إذا كان المدعي كيانا قابلا, هناك قضايا ضريبية مهمة يجب أخذها في الاعتبار في وقت مبكر إذا كان سيتم منح جائزة كبيرة لصالح هذا الكيان الذي سيحتاج بعد ذلك إلى توزيع العائدات في سلسلة الشركات.
المعاهدة التي يمكن الاحتجاج بها: عندما يكون هناك عدد من الكيانات في سلسلة الشركات التي تغطيها معاهدات الاستثمار المتعددة ونحن نقرر أي منها نلجأ إليه, سيتعين على محامي المدعي النظر في العديد من القضايا والمخاطر, ولا سيما في سياق الاتحاد الأوروبي. أول, إذا تم إبرام المعاهدة من قبل دولة عضو في الاتحاد الأوروبي, هناك خطر تدخل مفوضية الاتحاد الأوروبي نيابة عن المدعى عليه والذي سيجادل بأن المعاهدة لم تعد قائمة وقد حلت محلها قوانين الاتحاد الأوروبي (على الرغم من أن هذه الحجج لم يتم قبولها بعد). ثانيا, إلى الحد الذي يثير التحكيم قضايا قانون الاتحاد الأوروبي (على سبيل المثال, مساعدات الدولة) وأن صاحب المطالبة يتلقى مبلغًا كبيرًا, هناك خطر من أن تشجع مفوضية الاتحاد الأوروبي المستجيب على عدم الدفع. الثالث, دولتين عضو في الاتحاد الأوروبي, إيطاليا والجمهورية التشيكية, التي أبرمت BIT, أنهى الأمر على أساس أن معاهدات الاستثمار الثنائية داخل الاتحاد الأوروبي كانت مخالفة لبعض لوائح الاتحاد الأوروبي وأضافت بندًا يستبعد صراحة تطبيق شرط غروب الشمس لمعاهدة الاستثمار الثنائية. في مثل هذه الحالات, لأن الدول هي أسياد المعاهدة, لن يتمكن المدعي بموجب معاهدة الاستثمار الثنائية من تقديم مطالبته وسيتعين على المحكمة إنهاء الإجراءات.
فى الختام, يبقى ICSID المنتدى الرئيسي للتحكيم بين المستثمرين والدول خاصة بفضل نظامها المستقل (حيث لا يوجد مجال لتدخل المحاكم الوطنية) وآلية إنفاذها. عيب واحد من ICSID, ومع ذلك, هو أن المدعي لا يمكنه تعيين رعاياه كمحكمين, الأمر الذي قد يكون مصدر قلق لأنه يحد من مجموعة المحكمين عند رفع الدعاوى نيابة عن عدد من الكيانات التي هي من رعايا العديد من البلدان حيث يتم تعيين المحكمين الرئيسيين عادة. لن يكون لمحامي المدعي في التحكيم بين المستثمرين والدول هذا القيد إذا كان رفع الدعوى بموجب قواعد الأونسيترال للتحكيم.
العرض الذي قدمه بيتر Polášek, أبيض & قضية, واشنطن, العاصمة, تحكيم الاستثمار في الممارسة: نظرة من الداخل, مؤتمر 26 سبتمبر 2015, جنيف (YAF, المحكمة الجنائية الدولية, CISD)
- أوليفييه ماركيز, مساعد, شركة قانون التحكيم الدولي Aceris