في حكمها الصادر 1 اكتوبر 2018 في ال بوليفيا ضد. حالة شيلي, وميزت محكمة العدل الدولية بين القانون الدولي العام والتحكيم الاستثماري فيما يتعلق بمفهوم التوقعات المشروعة. ورأت المحكمة ذلك, خلافا لمعاهدات الاستثمار الثنائية حيث غالبا ما يتم تضمين مبدأ التوقعات المشروعة للمستثمرين الأجانب ضمن معيار المعاملة العادلة والمنصفة ("معيار FET"), هذا المبدأ غير موجود بموجب القانون الدولي العام:

"تلاحظ المحكمة أنه يمكن العثور على إشارات إلى التوقعات المشروعة في قرارات التحكيم المتعلقة بالنزاعات بين مستثمر أجنبي والدولة المضيفة التي تطبق شروط المعاهدات التي تنص على معاملة عادلة ومنصفة. ولا يترتب على هذه الإشارات وجود مبدأ في القانون الدولي العام من شأنه أن يؤدي إلى التزام على أساس ما يمكن اعتباره توقعًا مشروعًا.. وبالتالي ، لا يمكن استمرار حجة بوليفيا القائمة على التوقعات المشروعة."[1]

في الواقع, وقد تذرع المستثمرون الأجانب بشكل منهجي تقريبا بخرق التوقعات المشروعة ضد الدول المضيفة, بشكل أكثر تحديدًا على أساس معيار FET.[2] في الحقيقة, وقد اعتبرت هيئات التحكيم أن المحك الأساسي لمعيار FET يمكن العثور عليه "في التوقعات المشروعة والمعقولة للأطراف, التي تنبع من التزام حسن النية."[3]

ومع ذلك, من الضروري ملاحظة ذلك, كما, إن مبدأ التوقعات المشروعة يعمل فقط كعامل ذي صلة في تقييم خرق أحكام معاهدات الاستثمار الثنائية ولا يؤدي إلى معيار مستقل للعلاج "تختلف عن تلك الواردة أو القابلة للتنفيذ بموجب BIT."[4] يتماشى هذا الموقف مع الموقف الذي اعتمدته محكمة العدل الدولية في حكمها المذكور أعلاه.

في الفقرات التالية سنستعرض الخطوط الأساسية لمفهوم التوقعات المشروعة كما هو مستخدم في التحكيم الاستثماري.

محتوى التوقعات المشروعة

تم تقديم التعريف الأول للتوقعات المشروعة في شكل بالمناسبة أنه بواسطة محكمة Tecmed كما تتطلب "يقوم الطرفان المتعاقدان بتقديم معاملة الاستثمارات الدولية التي لا تؤثر على التوقعات الأساسية التي أخذها المستثمر الأجنبي في الاعتبار لإجراء الاستثمار.. يتوقع المستثمر الأجنبي من الدولة المضيفة أن تتصرف بطريقة متسقة, خالية من الغموض وشفافية كاملة في علاقاتها مع المستثمر الأجنبي, حتى تعرف مسبقًا جميع القواعد واللوائح التي تحكم استثماراتها ".[5]

على الرغم من أن بعض هيئات التحكيم اللاحقة اعتمدت على هذا التعريف[6], تم انتقادها لكونها واسعة للغاية من قبل العديد من الآخرين[7], وكذلك من قبل علماء القانون البارزين. على سبيل المثال, وأشار زكاري دوغلاس إلى أن Tecmed اساسي "في الواقع ليس معيارًا على الإطلاق; بل هو وصف للتنظيم العام المثالي في عالم مثالي, التي يجب أن تتطلع إليها جميع الدول ولكن القليل منها (لو اي) سيحقق أي وقت مضى. ولكن في أعقاب النتيجة الصحيحة للمحكمة بشأن المسؤولية في Tecmed, قول الطاعة المقتبس في تلك الجائزة, غير مدعوم من أي سلطة, كثيرا ما تستشهد به المحاكم الآن باعتبارها السلطة الوحيدة وبالتالي النهائية لمتطلبات المعاملة العادلة والمنصفة."[8]

اليوم, تنظر هيئات التحكيم بالإجماع تقريبًا في أن التوقعات المشروعة تشكل جزءًا من معيار FET الوارد في معاهدات الاستثمار الثنائية ويجب تفسيرها ضمن حدودها. على وجه الخصوص, تعنى عقيدة التوقعات المشروعة بـ "الإجراءات القانونية الواجبة في اتخاذ القرارات الإدارية: ضمان التطبيق المتسق للقانون وإنفاذ الإقرارات من قبل الدولة المضيفة حيث تم تقديمها بشكل خاص بما يكفي للمستثمر المعني لتبرير الاعتماد."[9]

التوقعات الشرعية والتمثيلات المحددة التي قدمتها الدولة المضيفة

لا يجب اعتبار كل توقعات المستثمرين الأجانب مشروعة تلقائيًا. عموما, وقد اعتبرت هيئات التحكيم ذلك من أجل أن تفهم على هذا النحو, يجب أن ترتبط توقعات المستثمر الأجنبي ارتباطًا وثيقًا بتمثيل محدد, سواء كان وعدا أو ضمانا, التي قدمتها الدولة المضيفة. بعبارات أخرى, كما جاء في محكمة أنتاريس, مستثمر أجنبي "يجب أن تثبت ذلك (أ) واضح وصريح (أو ضمنيًا) تم تقديم الإقرارات من قبل الدولة أو نسبتها من أجل تحفيز الاستثمار, (ب) وقد اعتمد أصحاب المطالبات بشكل معقول على هذه الإقرارات, و (ج) تم رفض هذه التمثيلات في وقت لاحق من قبل الدولة."[10]

لفهم ما يشكل تمثيلًا محددًا تحتاجه هيئة التحكيم لتقييم جميع الظروف ذات الصلة. بعد استرجاع تحليل كل حالة على حدة, ال محكمة الباسو وقضت كذلك بوجود نوعين من الالتزامات المحددة التي يمكن منحها بشكل موضوعي للمستثمرين الأجانب: "تلك المحددة للمرسل إليها وتلك المحددة فيما يتعلق بالهدف والغرض منها."[11]

التوقعات الشرعية والإطار التشريعي والتنظيمي العام للدولة المضيفة

بالإضافة إلى تمثيلات محددة, يمكن أن تكون جذور التوقعات المشروعة للمستثمرين الأجانب في الإطار التشريعي والتنظيمي العام الموجود لحظة إجراء استثماراتهم. ومع ذلك, هذا لا يعني أن تشريعات الدولة المضيفة تعتبر مجمدة حتى وقت إجراء استثمار المستثمر الأجنبي. كما جاء في حالة Impregilo, "[ت]إن التوقعات المشروعة للمستثمرين الأجانب لا يمكن أن تكون أن الدولة لن تعدل الإطار القانوني, خاصة في أوقات الأزمات [...].".[12]

وهكذا يظهر سؤال شائك بشأن "التوازن الصحيح بين الاستقرار والتوقعات الشرعية من جهة, وحق الدولة المضيفة في تعديل الإطار التنظيمي من جهة أخرى ".[13] لحل هذه المعضلة, خاصة في غياب أي شرط استقرار في BIT, وقد رأت هيئات التحكيم أنه على الرغم من أن كل دولة تتصرف في حق لا يمكن إنكاره في ممارسة سلطاتها التشريعية والتنظيمية, ستكون التغييرات في هذا الإطار بمثابة انتهاك للتوقعات المشروعة للمستثمرين الأجانب "في حالة حدوث تغيير جذري أو تمييزي"[14] أو "تعديلات غير معقولة".[15]

سوزانا فيسودلوفا, Aceris Law LLC

[1] الالتزام بالتفاوض بشأن الوصول إلى المحيط الهادئ (بوليفيا ضد. تشيلي), محكمة العدل الدولية, حكم, 1 اكتوبر 2018, ¶ 162.

[2] م. القوى, التوقعات المشروعة في قانون معاهدة الاستثمار: فهم جذور وحدود المفهوم المثير للجدل, 28(1) مراجعة ICSID. - FILJ 88, ص. 100: "في الواقع لا توجد محكمة واحدة مسجلة رفضت بثبات أن تجد - على الأقل من حيث المبدأ - أن هذا المعيار يشمل التوقعات المشروعة."

[3] شركة الباسو للطاقة الدولية ضد. جمهورية الأرجنتين, قضية ICSID رقم. ARB / 03/15, جائزة, 31 اكتوبر 2011, ص. 119, ¶ 339. نرى أيضا جافريلوفيتش ضد. جمهورية كرواتيا, قضية ICSID رقم. ARB / 12/39, جائزة, 26 يوليو 2018, ص. 258, ¶ 954.

[4] MDT Equity v. جمهورية تشيلي, قضية ICSID رقم. ARB / 01/7, قرار الإبطال, 21 مارس 2007, ص. 28, ¶ 67.

[5]Tecmed v التقنيات البيئية. المكسيك, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/00/2, جائزة, 29 قد 2003, ص. 61, ¶ 154.

[6] Eureko B.V. الخامس. جمهورية بولندا, إلى, جائزة جزئية, 19 أغسطس 2005, ص. 76, ¶ 235.

[7] White Industries Australia Limited v. جمهورية الهند, الأونسيترال, جائزة, 30 شهر نوفمبر 2011, ص. 93, ¶ 10.3.6.

[8] مع. دوجلاس, لا شيء إذا لم يكن حرجاً للتحكيم معاهدة الاستثمار: الغرب, Eureko و ميثانكس, 22(1) أرب. Intl. 27, ص. 28.

[9] ج. McLachlan QC وآخرون. (محرران.), التحكيم الدولي في الاستثمار - المبادئ الموضوعية (2^ثانيًا إد., 2017), ص. 314, ¶ 7.179. أنظر أيضا Crystallex International Corporation v. فنزويلا, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/11/2, جائزة, 4 أبريل 2016, ص. 145, ¶ 552: "[أنا]من المضحك أن نلاحظ أن المستثمر قد ينظر في الإطار التنظيمي في وقت قرار الاستثمار والاعتماد على نية الدولة في الامتثال لقوانينها الخاصة (طاعة القانون الذي أنت نفسك قد لفقوا). ومع ذلك, قد لا يكون "التوقع" العام البسيط لامتثال الدولة لقوانينها دائمًا ، وبالتالي يشكل أساسًا لمطالبة FET ناجحة. سيشكل مثل هذا الأساس إذا تم تقديم دليل على أن تمثيلًا معينًا لفائدة جوهرية قد تم إحباطه, أو هناك دليل تعسفي, أو السلوك غير الشفاف في تطبيق القوانين المعنية أو شكل من أشكال إساءة استخدام السلطة."

[10] أنتاريس ضد. الجمهورية التشيكية, رقم القضية PCA. 2014-1, جائزة, 2 قد 2018, ص. 97, ¶ 360(3). (تؤكد حذف)

[11] شركة الباسو للطاقة الدولية ضد. جمهورية الأرجنتين, قضية ICSID رقم. ARB / 03/15, جائزة, 31 اكتوبر 2011, ص. 134-135, ¶ 375.

[12] Impregilo ، v. جمهورية الأرجنتين, قضية ICSID رقم. ARB / 07/17, جائزة, 21 يونيو 2011, ص. 68, ¶ 291.

[13] م. القوى, التوقعات المشروعة في قانون معاهدة الاستثمار: فهم جذور وحدود المفهوم المثير للجدل, 28(1) مراجعة ICSID. - FILJ 88, ص. 113.

[14] توتو كوستروزيوني جينيرالي ضد. الجمهورية اللبنانية, قضية ICSID رقم. ARB / 07/12, جائزة, 7 يونيو 2012, ص. 62, ¶ 244.

[15] Impregilo ، v. جمهورية الأرجنتين, قضية ICSID رقم. ARB / 07/17, جائزة, 21 يونيو 2011, ص. 68, ¶ 291.