أصبحت الدفاعات القائمة على الأنشطة المزعومة المتعلقة بالفساد من قبل المستثمرين شائعة لدى الدول في التحكيم الاستثماري. نظرا لخطورة هذه الاتهامات, واحدة من أهم المهام لهيئات التحكيم هي بلا شك فرز الدفاعات الشرعية على أساس حقائق الفساد الراسخة من التلميحات التي لا أساس لها. وبالتالي, النهج الذي اتخذته هيئات التحكيم بشأن معيار الإثبات له أهمية قصوى.

مؤخرا, تم تحليل معيار الإثبات للتطبيق في جائزة صادرة في لاو هولدنجز ضد. لاوس[1] قضية من قبل هيئة تحكيم تتألف من إيان بيني (كرسي), برنارد هانوتياو (يعينه المدعي) وبريجيت ستيرن (يعينه المدعى عليه).

وقد شرعت Sanum Investments Limited في إجراء تحكيم مواز لمحكمة التحكيم الدائمة بموجب قواعد الأونسيترال و China-Laos BIT.[2] وقد تم البت في هذه القضية من قبل هيئة تحكيم تتألف من أندريس ريجو سوريدا (كرسي), برنارد هانوتياو (يعينه المدعي) والأستاذة بريجيت ستيرن (يعينه المدعى عليه). على الرغم من أن المحاكم وصلت إلى قرارات مماثلة, وقد خضعت الإجراءات لجلسات استماع مشتركة وتشير المحاكم إلى المدّعين في صيغة الجمع حيث أن الحالات اختلطت في الواقع, وإن لم يكن موحدا.[3]

النتائج في لاو هولدنجز ضد. لاوس سيتم مناقشة الجائزة في الفقرات التالية.

خلفية واقعية لاو هولدنجز ضد. لاوس

يتعلق التحكيم باستثمار في قطاع الألعاب في لاوس, أي فندق سافان فيجاس, مجمع الكازينو في مقاطعة سافانخت, وثلاثة نوادي ماكينات القمار. تم إنشاؤه من قبل اثنين من الولايات المتحدة. المواطنين, جون بالدوين وشون سكوت, وتوجه من خلال شركتين مسجلة على التوالي في جزر الأنتيل الهولندية (شركة لاو القابضة) وفي ماكاو (سانوم للاستثمارات المحدودة).

تم تنفيذ الأنشطة التجارية بالتعاون مع كيان محلي يدعى ST Holdings. اتهام السياسيين المحليين بالتدخل في علاقتها مع الشريك المحلي, التي تدهورت بشكل كبير بمرور الوقت, في محاولة لطرد شركة لاو القابضة من البلاد, شرع المدعي في إجراءات تحكيم ICSID ضد لاوس بموجب قانون هولندا - لاوس BIT.

الدفاع عن الفساد الذي أثارته لاوس ومواقف الأطراف بشأن معيار الإثبات

تألف أحد دفاعات لاوس الرئيسية من الحجة القائلة بأنه يجب على المحكمة "رفض جميع المطالبات بسبب الأنشطة غير القانونية التي يُدعى أن أصحاب المطالبات شاركوا فيها, بما في ذلك الرشوة, الاختلاس وغسيل الأموال"[4] في سياق إنشاء الاستثمار وأدائه.

بخصوص عبء الإثبات, اتفق الطرفان على أنه قد وضع مع المدعى عليه.

ومع ذلك, اختلفوا بشدة على معيار هذا الدليل, "بمعنى آخر., ما إذا كان توازن الاحتمالات كافياً أو ما إذا كان يجب إرساء الفساد وفقًا لمعيار "الأدلة الواضحة والمقنعة" الأكثر طلبًا على الفساد."[5]

بحسب المجيب, حيث يصعب بشكل عام إثبات الفساد لأن "تحرص أطراف هذه المعاملات بشكل عام على عدم ترك أي أوراق أو أدلة مباشرة أو وثائقية أخرى",[6] يجب أن يرتكز معيار الإثبات على أدلة ظرفية, بمعنى آخر., ما يسمى "الأعلام الحمراء", تتطلب "الجناة المزعومين لتقديم تفسير البراءة للسلوك المشبوه خلاف ذلك."[7] بنى المدعى عليه موقفه على تكنولوجيا المعادن. أوزبكستان قرار بموجبه نظرت هيئة التحكيم في عدد من الأعلام الحمراء عند تقييم مزاعم الفساد:

"(1) المستشار ليس لديه خبرة في هذا القطاع; (2) عدم إقامة مستشار في البلد الذي يوجد فيه العميل أو المشروع; (3) لا يوجد حضور تجاري كبير للمستشار داخل الدولة; (4) يطلب المستشار مدفوعات "عاجلة" أو عمولات عالية بشكل غير عادي; (5) يطلب المستشار دفع المدفوعات نقدا, استخدام وسيلة الشركات مثل الأسهم, أو أن تدفع في بلد ثالث, إلى حساب مصرفي مرقم, أو إلى شخص أو كيان آخر; (6) للمستشار علاقة شخصية / مهنية وثيقة بالحكومة أو العملاء يمكن أن تؤثر بشكل غير صحيح على قرار العميل ".[8]

المدعي, من ناحية أخرى, يعتبر أن معيار الإثبات فيما يتعلق بالفساد يجب أن يكون "دليل واضح ومقنع", تتطلب إنشاء "حقائق جوهرية, ليس مجرد استدلالات."[9] وأشارت, ضمن أمور أخرى, إلى نتائج هيئة التحكيم في سياج. مصر قضية, "تقبل المحكمة أن معيار الإثبات المعمول به أكبر من توازن الاحتمالات ولكنه أقل من الشك المعقول. المصطلح الذي يفضله المدعون هو "دليل واضح ومقنع". توافق المحكمة مع هذا الاختبار."[10]

تحليل هيئة التحكيم

في تقييم معيار الإثبات في سياق الفساد المزعوم, اتخذت هيئة التحكيم نهجًا عمليًا إلى حد ما يعكس "اقتراح أن أخطر تهمة, كلما زادت الثقة في الأدلة التي يتم الاعتماد عليها."[11]

ورأت أنه ليست هناك حاجة "دليل واضح ومقنع على كل عنصر في كل ادعاء بالفساد, لكن مثل هذه الأدلة الواضحة والمقنعة الموجودة يجب أن تشير بوضوح إلى الفساد. ولذلك يجب إجراء تقييم لعناصر العمل المزعوم للفساد التي ثبتت بأدلة واضحة ومقنعة, وما هي العناصر التي تركت لاستنتاج معقول, وبشكل عام ما إذا كان فعل الفساد المزعوم قد تم تحديده إلى معيار أعلى من توازن الاحتمالات ولكن أقل من المعيار الإجرامي الذي يتجاوز الشك المعقول, على الرغم من أن الدليل بالطبع دون شك معقول سيكون حاسماً."

في النهاية, وقضت المحكمة بعدم وجود مثل هذه الأدلة الواضحة والمقنعة في هذه القضية. بالاضافة, وجدت المحكمة أنها "مزعجأن لا محاكمة, ناهيك عن التحقيق, بدأ في لاوس ضد الأشخاص الذين زُعم أنهم شاركوا في أنشطة ملوثة بالفساد.

ومع ذلك, ذهبت هيئة التحكيم إلى أبعد من ذلك في تحليلها فيما يتعلق بادعاء معين - عدد من القروض بمبالغ كبيرة خصصها السيد. بالدوين لأحد الشهود. على الرغم من أن المحكمة رفضت الدفاع المتعلق بالفساد بأن الأموال المدفوعة للشاهد ستكون بمثابة رشوة للمسؤولين الحكوميين باعتبارها غير مثبتة في اختبار الأدلة الواضحة والمقنعة, واعتبرت أنه في ظل مستوى أدنى من توازن الاحتمالات, السلوك غير القانوني,[12] معطى, ضمن أمور أخرى, التوقيت بين تخصيص القروض والمطالبة "الحاجة الملحة لتدخل الحكومة نيابة عنها في المنعطفات الحرجة من أعمالها".[13]

ورأت أيضا أن الدفع للشاهد تم في محاولة من أجل "تأمين ولائها وتجنب شهادتها نيابة عن الحكومة, وبالتالي عرقلة العدالة."[14] تم استخدام هذه النتائج لاحقًا في تقييم المحكمة للانتهاك المزعوم من قبل المدعى عليه للمبدأ العادل والمنصف, وبالتحديد "حسن نية المدعي وشرعية التوقعات المشروعة المزعومة للمطالب".[15]

أخيرا, أدلت المحكمة ببيان مثير للاهتمام فيما يتعلق بمبدأ حسن النية. قضت بأن "الشروع بسوء نية أصحاب المطالبات لبعض الاستثمارات وأداء النوايا السيئة لاتفاقيات الاستثمار الأخرى (كما هو مفصل أعلاه) ومحاولة السيد. بالدوين للتنازل عن نزاهة هذا التحكيم من خلال حث سيدتي سينجكيو على عدم الإدلاء بشهادته تقديم أسباب إضافية لرفض المدعي LHNV ​​الاستفادة من حماية المعاهدة."[16]

جاء هذا البيان بعد أن رفضت المحكمة جميع المطالبات على أساس عدم وجود أدلة واقعية. تقدم المحكمة نفسها موقفها قائلة "وقد رفضت المحكمة بالفعل ادعاءات أصحاب المطالبات".[17] ومع ذلك, ليس واضحا من موقف المحكمة سواء, لو تم إثبات المطالبات بشكل واقعي, سوء نية المدّعي طوال فترة استثماراته وأثناء إجراءات التحكيم يمكن أن يحرمه من مزايا الحماية بموجب المعاهدة. كان من المؤكد أن مزيد من التوضيح من هيئة التحكيم كان موضع تقدير.

سوزانا فيسودلوفا, Aceris Law LLC

[1] لاو هولدنجز ن. الخامس. جمهورية لاو الديمقراطية الشعبية, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/12/6, جائزة, 6 أغسطس 2019.

[2] Sanum Investments Limited v. حكومة جمهورية لاو الديمقراطية الشعبية, رقم القضية PCA. 2013-13, 6 أغسطس 2019.

[3] لاو هولدنجز ن. الخامس. جمهورية لاو الديمقراطية الشعبية, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/12/6, جائزة, 6 أغسطس 2019, ل. 68; Sanum Investments Limited v. حكومة جمهورية لاو الديمقراطية الشعبية, رقم القضية PCA. 2013-13, 6 أغسطس 2019, ل. 66.

[4] لاو هولدنجز ن. الخامس. جمهورية لاو الديمقراطية الشعبية, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/12/6, جائزة, 6 أغسطس 2019, ل. 88.

[5] لاو هولدنجز ن. الخامس. جمهورية لاو الديمقراطية الشعبية, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/12/6, جائزة, 6 أغسطس 2019, ل. 96.

[6] لاو هولدنجز ن. الخامس. جمهورية لاو الديمقراطية الشعبية, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/12/6, جائزة, 6 أغسطس 2019, ل. 107.

[7] لاو هولدنجز ن. الخامس. جمهورية لاو الديمقراطية الشعبية, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/12/6, جائزة, 6 أغسطس 2019, ل. 107.

[8] شركة ميتال تك المحدودة. الخامس. جمهورية أوزبكستان, قضية ICSID رقم. ARB / 10/3, جائزة, 4 اكتوبر 2013, ل. 293.

[9] لاو هولدنجز ن. الخامس. جمهورية لاو الديمقراطية الشعبية, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/12/6, جائزة, 6 أغسطس 2019, ل. 108.

[10] Waguih Elie George Siag و Corinda Vecchi v. جمهورية مصر العربية, قضية ICSID رقم. ARB / 05/15, جائزة, 1 يونيو 2009, ل. 326.

[11] لاو هولدنجز ن. الخامس. جمهورية لاو الديمقراطية الشعبية, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/12/6, جائزة, 6 أغسطس 2019, ل. 110.

[12] لاو هولدنجز ن. الخامس. جمهورية لاو الديمقراطية الشعبية, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/12/6, جائزة, 6 أغسطس 2019, ل. 162.

[13] لاو هولدنجز ن. الخامس. جمهورية لاو الديمقراطية الشعبية, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/12/6, جائزة, 6 أغسطس 2019, ل. 158.

[14] لاو هولدنجز ن. الخامس. جمهورية لاو الديمقراطية الشعبية, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/12/6, جائزة, 6 أغسطس 2019, ل. 157.

[15] لاو هولدنجز ن. الخامس. جمهورية لاو الديمقراطية الشعبية, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/12/6, جائزة, 6 أغسطس 2019, ل. 162.

[16] لاو هولدنجز ن. الخامس. جمهورية لاو الديمقراطية الشعبية, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/12/6, جائزة, 6 أغسطس 2019, ل. 280.

[17] لاو هولدنجز ن. الخامس. جمهورية لاو الديمقراطية الشعبية, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/12/6, جائزة, 6 أغسطس 2019, ل. 280.