Няма смисъл от започване на международно арбитражно производство, ако възстановяването на произтичащото решение ще бъде невъзможно. Наемането на фирма за проследяване на активи може да помогне за намаляване на риска арбитражното производство да бъде напразно. Проследяването на активи включва задълбочена проверка на финансовите записи, сделки, и друга подходяща документация относно насрещната страна. Този процес може да изисква използването на различни техники за разследване, включително съдебно-счетоводна експертиза, Анализ на данни, и правни изследвания. Тази бележка обсъжда използването на проследяване на активи в международния арбитраж и кога трябва да се извърши.
Предизвикателства при изпълнението на арбитражни решения и защо проследяването на активи може да бъде оправдано
Проследяването на активи може да бъде полезно при международен арбитраж, особено когато победилата страна трябва да изпълни решението. Процедурата по принудително изпълнение включва изпълнение на арбитражното решение в страната (или държави) къде се намират активите на длъжника.[1] Принудителното изпълнение може да бъде трудно, когато длъжникът държи активи в няколко юрисдикции и страната по изпълнението няма надеждна или актуална информация за тези активи.
Изпълнението на арбитражно решение може да стане значително предизвикателство в някои случаи, особено в случаите, когато:
- Загубилата страна обявява фалит: Ако загубилата страна обяви фалит преди произнасянето на арбитражното решение или по време на изпълнително производство, активите му може да се наложи да бъдат ликвидирани, за да изплати дълговете към всички свои кредитори.[2] Въпреки че повечето местни съдилища тълкуват националните законодателства за несъстоятелността като недопускащи непризнаването на присъдено решение срещу несъстоятелна компания съгласно член V(2)(б) от Нюйоркската конвенция,[3] няма гаранция, че изпълняващата страна ще изпълни успешно наградата и ще получи пълната сума, дължима от загубилата страна в арбитража. Вероятността за успех ще зависи от няколко фактора, включително приоритета на вземанията на кредиторите, времето на регистриране на тези искове, и наличните активи за разпределение между кредиторите.
- Загубилата страна се разпада, и активите се прехвърлят на ново юридическо лице: Ако загубилата страна бъде прекратена преди присъдата да бъде изпълнена, и активите му се прехвърлят на ново юридическо лице, изпълнението на наградата директно срещу новия субект е, по принцип, невъзможно. Това е така, защото активите вече не се държат под името на първоначалното юридическо лице, участващо в арбитража, в момента, когато победилата страна реши да изпълни наградата. Докато възстановяването може да остане възможно, новото юридическо лице обикновено трябва да бъде обект на отделно съдебно производство.
- Губещата страна е защитена от суверенен имунитет: Държавите обикновено са защитени от суверенен имунитет. Нивото на защита на търговските активи на държавата зависи от вътрешните закони на държавата, в която се намират активите на суверенния субект. Като се има предвид увеличаването на споровете между инвеститор и държава през последните години, някои държави са намерили креативни начини да скрият своите търговски активи (обикновено не са защитени от суверенен имунитет) за да се избегне плащането на арбитражни решения.[4] Метод, който често се използва от суверенните субекти, е да държат своите търговски активи чрез държавни компании. Изпълнението на решението срещу държавни предприятия често не е възможно, тъй като се предполага, че те са юридически лица, различни от държавата.[5]
Въпреки че изпълнението може да бъде нарушено от много пречки, предизвикателствата, пред които е изправена прилагащата страна, не винаги са невъзможни за преодоляване.
В случаите, когато загубилата страна обяви фалит или се разпусне, победилата страна може да успее да приложи решението срещу трети страни, като компанията майка или акционерите на прекратеното/фалирало предприятие. Например, в Северни танкери (Кипър) V. Бекстрьом, след решението на арбитражния съд, който присъди щети на Northern Tankers, победилата страна поиска да потвърди арбитражното решение. въпреки това, шест дни по-късно, Lexmar Либерия, свързани със случая, подава молба за прекратяване и, три дни след това, за фалит. В решение от дат 5 юни 1997,[6] Окръжният съд на Кънектикът успя да пробие голям брой корпоративни воали наведнъж, считайки, че присъдено решение срещу либерийска компания с безпаричие може да бъде принудено срещу някои или всички 40 или 50 отделни единици, както и лицата, които ги контролират.[7]
освен това, в случаите, когато губещата страна е суверенна единица, налагащата страна може да се опита да докаже, че държавната компания е обект на „обширен контрол“ от държавата, за да се насочи към търговски активи. Това определяне ще зависи от няколко фактора, включително нивото на икономически контрол, упражняван от правителството, дали печалбите на държавното предприятие се насочват обратно към държавата, и степента на участие на държавни служители в управлението на предприятието или участие в неговите ежедневни операции.[8]
Защото предизвикателствата при прилагането не са невъзможни за преодоляване, проследяването на активи е основен инструмент в арбитражното производство. Може да проследи произхода на активите и да определи, например, какви активи са били на името на компанията преди прекратяването или какви търговски активи са били държани от държава, когато се е провеждал арбитражът. Използването на този метод може да увеличи шансовете за успешно изпълнение на арбитражното решение. въпреки това, необходимо е да се действа бързо и да се следват практически стъпки, за да се увеличат максимално шансовете за постигане на изпълнение на арбитражното решение.
Използването на проследяване на активи в международния арбитраж
За да увеличите максимално шансовете за изпълнение на арбитражно решение, преобладаващата страна трябва да даде приоритет на проследяването на активи на ранен етап и да разработи цялостен план за прилагане. Този раздел предоставя някои практически съвети за постигане на тази цел:
- Започнете възможно най-рано: Неформалното разследване на активите на противниковата страна може да бъде решаваща част от надлежната проверка на страната, преди да бъде договорен договор. Това е основно, защото след като другата страна разбере за потенциална отговорност за щети, то ще има стимул да преструктурира собствеността върху своите активи. Преструктурирането може да включва действия като разпускане на дружеството и създаване на ново юридическо лице, на което се прехвърлят активи, или прехвърляне на търговски активи на държавно дружество, ако противопоставящата се страна е суверенно образувание, за да се предотврати изземването на активи. Ранното идентифициране и локализиране на активите на противниковата страна може да помогне за проследяването им по-късно или да поиска спешни временни мерки, за да попречи на другата страна да разпилее своите активи.
- Уверете се, че контрагентът е платежоспособен: Неформалното разследване на активите на другата страна може да включва проверка на нейното финансово състояние, за да се гарантира, че не е обект на несъстоятелност. Може също така да включва основно проучване на пресата и търсения в публични регистри. Тези, които са особено предпазливи, могат дори да обмислят наемането на фирма за проследяване на активи, преди да бъде сключен договорът. Допълнително, изключително важно е да се провери на ранен етап дали другата страна се ползва с някаква форма на имунитет, което е типично за държавите, централни банки, дипломати, консули, и различни международни организации.[9]
- Избор на фирма за проследяване на активи според идентифицираните нужди: Ако процедурата по принудително изпълнение е насочена към активи, намиращи се в няколко юрисдикции, най-добре е да изберете фирма за проследяване на активи с международен капацитет.
- Предоставяне на ясни инструкции на фирмата за проследяване на активи: След като бъдат наети агенти за проследяване на активи, важно е да им предоставите ясни и подробни инструкции, включително цялата полезна и налична информация, която вече е събрана. Също така е препоръчително страната, която иска да изпълни наградата, да посочи, че трябва да се използват само законни средства за получаване на информация, за да се избегне поемането на гражданска или наказателна отговорност.[10] освен това, важно е да работите в тясно сътрудничество с фирмата за проследяване на активи по време на цялата процедура, за да помогнете за адаптирането на стратегията според идентифицираните нужди.
заключение
Чрез ранно разследване на активите на противниковата страна и тясно сътрудничество с фирми за проследяване на активи, страните по изпълнението могат да увеличат шансовете си за ефективно изпълнение на арбитражни решения в множество юрисдикции. Това не е панацея, въпреки това, а само механизъм за намаляване на риска арбитражното производство да доведе до арбитражно решение, което впоследствие не може да бъде изпълнено срещу длъжника по решението.
[1] А. Дътън, М. Годън и Б. Брутон, Принудително изпълнение с множество юрисдикции: преследвайки тези активи, Практическо право Обединеното кралство, 2007.
[2] К. Стивънсън, Н. хоти, Въздействие на преструктурирането и несъстоятелността върху арбитража (част 2), Практическо право, 2020.
[3] г. Роден, "глава 26: Признаване и изпълнение на международни арбитражни решения (Актуализиран септември 2022)” в Международен търговски арбитраж (3д-р изд. 2021), за. 26.05[° С][9][аз][V].
[4] М. Бравин, т. Бей, т. Боуман, А. Гасанбекова, Принудително изпълнение и възстановяване: Практически стъпки, Глобален преглед на арбитража, 2022.
[5] А. Янос, К. Те са мотопеди, Стратегии за налагане, при които опонентът е суверен, Глобален преглед на арбитража, 2021.
[6] Окръжен съд на САЩ за окръг Кънектикът, 967 Ф. Supp. 1391 (д. Съединител. 1997) юни 5, 1997.
[7] Б. Бележки, "глава 7: Изпълнение на арбитражното решение”, в Сложни арбитражи: Многопартиен, Мултиконтракт, Многопроблемно – сравнително изследване (2ри изд. 2020), р. 418, за. 997.
[8] А. Янос, К. Те са мотопеди, Стратегии за налагане, при които опонентът е суверен, Глобален преглед на арбитража, 2021.
[9] А. Дътън, М. Годън и Б. Брутон, Принудително изпълнение с множество юрисдикции: преследвайки тези активи, Практическо право Обединеното кралство, 2007.
[10] А. Дътън, М. Годън и Б. Брутон, Принудително изпълнение с множество юрисдикции: преследвайки тези активи, Практическо право Обединеното кралство, 2007.