Страните винаги могат да се опитат да разрешат спора си по приятелски начин, дори ако спорът е отнесен до арбитраж.[1] въпреки това, възникват различни мнения относно ролята на арбитрите в процеса на уреждане.
разбира се, арбитрите могат да улеснят уреждането непряко. Както каза Кауфман-Колер, арбитри“може просто да зададе няколко добре насочени въпроса в точното време, което може да хвърли светлина върху слабостите на делото на дадена страна и да предизвика дискусии за постигане на споразумение между страните."[2] въпреки това, могат ли арбитрите пряко и проактивно да насърчат уреждането? Или тяхната роля е строго ограничена до решаване на спорове? Относно този въпрос, в 2021, работна група, упълномощена от Международния институт по медиация, проведе интервюта с 75 лица от различни юрисдикции.
В отговор на въпроса, "Смятате ли, че арбитърът има роля в насърчаването на споразумението?", 78.38% отговори "да" и 21.62% отговори "Не.Анкетирането по време на консултациите даде подобни резултати, с 80% отговаряйки положително. По този начин, повечето респонденти признаха, че арбитрите играят роля в улесняването на уреждането. Коментарите разшириха положителните отговори, като обясниха, че арбитражният съд: "Има важна роля в подпомагането на страните да разберат процедурните възможности за постигане на споразумение, извън арбитражното производство, както и в рамките на арбитражното производство;” “Арбитърът може да играе активна роля, при условие че това е в съответствие с очакванията/желанията на страните;” “Арбитражното производство може да бъде оформено по начин, благоприятен за възможни споразумения;” “Арбитърът играе важна роля в насърчаването на споразумението;" и "Задължение на арбитъра е да насърчи страните да разрешат спора."[3]
В тази бележка, ще разгледаме тази тема от a (аз) национален, както и ан (II) институционална перспектива. Ние също ще предвидим (III) няколко техники, които арбитрите могат да използват, за да насърчат уреждането на арбитража. Тези техники са, въпреки това, (IV) да се упражнява с повишено внимание.
аз. Могат ли арбитрите да насърчават спогодбата в арбитража? – Гледна точка на националното право
при английско право, правило 1.4 от Гражданския процесуален правилник (1998) предвижда, че съдилищата трябва да съдействат за постигането на основната цел, т.е., да разглежда делата справедливо и на разумна цена,[4] чрез активно управление на случаи. Активното управление на случаи включва, inter alia, "подпомагане на страните да уредят целия или част от делото."
в Франция, статия 21 от френския Граждански процесуален кодекс заявява, че помирението попада сред основните правомощия на съда. Тази разпоредба се прилага за вътрешен арбитраж чрез статия 1464 от френския Граждански процесуален кодекс.
в Германия, раздел 278(1) от германския граждански процесуален кодекс изрично заявява, че „[аз]n всички обстоятелства по производството, съдът следва да действа в интерес на постигането на мирно разрешаване на правния спор или на отделните спорни точки.В това отношение, раздел 278(2) предвижда устното изслушване „да бъде предшествано от помирително изслушване, освен ако вече не са положени усилия за постигане на споразумение пред алтернативен орган за разрешаване на спорове, или освен ако помирителното изслушване очевидно няма изгледи за успех. В помирителното заседание, съдът трябва да обсъди със страните обстоятелствата и фактите, както и състоянието на спора до момента, оценяване на всички обстоятелства без никакви ограничения и задаване на въпроси, когато е необходимо. Явилите се страни трябва да бъдат изслушани лично по тези аспекти."
Други юрисдикции имат специфични разпоредби относно активната роля на арбитрите в уреждането на спорове директно в своите национални арбитражни устави. Тази роля е, въпреки това, при съгласие на страните:
- Най- Хонконгска арбитражна наредба предвижда в своя раздел 33(1) че "[аз]f всички страни дават писмено съгласие, и докато никоя страна не оттегли писмено съгласието си, арбитърът може да действа като медиатор след като арбитражното производство е започнало.” Раздел 33(2) след това предвижда, че ако арбитърът действа като посредник, "арбитражното производство трябва да бъде спряно, за да се улесни провеждането на процедурата по медиация."
- по същия начин, раздел 17(1) от Закон за международния арбитраж на Сингапур предвижда, че „[аз]f всички страни по всяко арбитражно производство дават писмено съгласие и докато никоя страна не е оттеглила писменото си съгласие, арбитър или съдия може да действа като помирител.” Подобна разпоредба фигурира в раздел 63 от Закон за арбитража на Сингапур приложими към вътрешния арбитраж.
- в Япония, съгласно статия 38(4) от Закона за арбитража, арбитрите могат „опит за уреждане на гражданския спор, предмет на арбитражното производство, при съгласие на страните."
- в Бангладеш, раздел 22 от Закона за арбитража изяснява, че не е „несъвместимо с арбитражно споразумение арбитражен съд да насърчава разрешаването на спора по друг начин освен чрез арбитраж и със съгласието на всички страни, арбитражният съд може да използва медиация, помирение или всякакви други процедури по всяко време на арбитражното производство за насърчаване на уреждането на спора."
- Същото е предвидено и в раздел 30(1) от индийския Закон за арбитража и помирението: "Не е несъвместимо с арбитражното споразумение арбитражен съд да насърчава уреждането на спора и, със съгласието на страните, арбитражният съд може да използва медиация, помирение или други процедури по всяко време на арбитражното производство за насърчаване на постигането на споразумение."
II. Могат ли арбитрите да насърчават спогодбата в арбитража? – Гледната точка на арбитражните институции
Въпреки че не всички институционални правила се отнасят до активната роля на арбитрите при уреждането на спорове между страните,[5] няколко съдържат конкретни разпоредби в това отношение. Отново, ролята, която арбитрите играят за улесняване на уреждането на спора, зависи от съгласието на страните:
- статия 47(1) от Правила на CIETAC предвижда, че „[w]тук и двете страни искат да се помирят, или когато едната страна желае да се помири и съгласието на другата страна е получено от арбитражния съд, арбитражният съд може да помири спора по време на арбитражното производство."
- статия 19(5) от Швейцарски правила за международен арбитраж предвижда, че „[w]по споразумението на всяка от страните, арбитражният съд може да предприеме стъпки за улесняване на разрешаването на спора пред него."
- Приложение IV(з)(II) от Правила за арбитраж на ICC също предвижда, че „когато е уговорено между страните и арбитражния съд, арбитражният съд може да предприеме стъпки за улесняване на уреждането на спора, при условие, че са положени всички усилия, за да се гарантира, че всяко последващо възлагане е приложимо по закон."
- статия 26 от Германски правила на DIS гласи че "[в]ако някоя от страните не възрази срещу това, арбитражният съд трябва, на всеки етап от арбитража, се стремят да насърчат приятелско уреждане на спора или на отделни спорни въпроси."
- статия 28 от Арбитражни правила на VIAC също предвижда, че „[а]t всеки етап от производството, арбитражният съд има право да улеснява усилията на страните да постигнат споразумение."
- График III, параграф 7, към Арбитражни правила на CEPANI гласи че "[аз]ако обстоятелствата го позволяват, арбитърът може [...] да поиска от страните да потърсят приятелско споразумение и, с изричното разрешение на страните и на секретариата, да спре производството за необходимия период от време."
- статия 42(1) от Арбитражния правилник, приет от Арбитражна комисия в Пекин (LAC) постановява, че арбитражен съд „може, по искане или със съгласието на страните, провежда помирение на делото по начин, който счита за подходящ."
накрая, различни инструменти с незадължителна юридическа сила също предвиждат ролята на арбитъра за насърчаване на уреждането на спорове:
- Общ стандарт 4(д) от Насоки на IBA относно конфликт на интереси в международния арбитраж предвижда арбитър „може да съдейства на страните за постигане на уреждане на спора, чрез помирение, посредничество или по друг начин, на всеки етап от производството. въпреки това, преди да го направите, арбитърът трябва да получи изрично споразумение от страните, че действията по този начин няма да дисквалифицират арбитъра да продължи да служи като арбитър".
- статия 8 от Етични правила на IBA за международни арбитри също така предвижда, че, по съгласие на страните, "трибуналът като цяло (или председателстващия арбитър, когато е подходящо), може да прави предложения за уреждане и на двете страни едновременно, и за предпочитане в присъствието един на друг.След това разпоредбата продължава и изрично посочва това, макар че "всяка процедура е възможна със съгласието на страните, арбитражният съд трябва да посочи на страните, че е нежелателно който и да е арбитър да обсъжда условията за уреждане със страна в отсъствието на другите страни, тъй като това обикновено ще доведе до дисквалифициране на всеки арбитър, участващ в такива дискусии, от всякакви бъдещи участие в арбитража."
- статия 9.1 от Пражки правила за ефективното провеждане на производства в международния арбитраж потвърждава, че „[в]освен ако една от страните не възрази, арбитражният съд може да съдейства на страните за постигане на приятелско уреждане на спора на всеки етап от арбитража.” Статия 9.2 след това заявява, че, по писмено съгласие на страните, арбитърът може също така „действа като медиатор, за да съдейства за мирното уреждане на казуса."
III. Различни техники, използвани от арбитрите за насърчаване на спогодбата в арбитража
Съществуват различни техники, които могат да се използват на различни етапи от арбитража, за да се насърчи уреждането. Тези техники са били обект на редица проведени изследвания, например, от Комисията на ICC по арбитраж и ADR[6] и Център за ефективно разрешаване на спорове.[7] Ще разгледаме основните характеристики на няколко от тези техники в следващите параграфи.
1. Насърчаване на спогодбата в арбитража чрез техники за управление на дела
Има няколко техники за управление на дела, чиято цел е да осигурят постоянната ефективност на арбитража. Един от тях е „първата конференция по управление на дела", понякога се нарича "първа сесия". Обикновено по време на първата управленска конференция страните и арбитърът обсъждат процедурния график и техническите условия.[8]
въпреки това, както е отбелязано от Комисията на ICC по арбитраж и ADR, "Техниките за управление на случаи не спират на първо място"[9] конференция по управление на дела. Арбитражните съдилища могат да насрочват допълнителни срещи на различни етапи от арбитража, Наречен "междинни конференции"[10] или "междинни арбитражни прегледи".[11] По време на тези срещи, арбитрите могат да попитат дали първоначалните позиции на страните са се променили. Тяхната стойност е значителна като „на страните се дава възможност да потвърдят или преоценят своите очаквания за резултата, потенциално стесняване на пропастта между двете страни и насърчаване на потенциално уреждане."[12]
Една от конференциите по средата на потока е „Откриването на Kaplan“ или „Изслушването на Kaplan“, идея, разработена от Нийл Каплан, известен арбитър от Хонконг. Тази техника е описана от самия Каплан по следния начин:
В удобно време в арбитража, вероятно след първия кръг от писмени становища и показания на свидетели, но доста преди основното заседание, Трибуналът трябва да насрочи изслушване, на което и двамата адвокати ще започнат съответните си дела пред Трибунала. От тях може да се изисква предварително да предоставят скелетни аргументи. След отварянето всеки експерт-свидетел трябва да направи представяне на своите доказателства и да обясни областите на разлика от експерта от подобна дисциплина от другата страна.[13]
Предимствата на тази техника могат да бъдат обобщени по следния начин:[14]
1. Това ще гарантира, че целият трибунал ще се запознае със случая на много по-ранен етап от досега.
2. Това ще позволи на трибунала да разбере случая от този момент нататък, и ще информира своите последващи приготовления на делото.
3. Това ще даде възможност на трибунала да води смислен диалог с адвоката по периферни въпроси, ненужни доказателства и пропуски в доказателствата.
4. Това ще улесни трибунала при поставянето на точки пред страните, които след това те ще имат време да обмислят и да отговорят.
5. Това ще даде възможност на трибунала да се срещне и да обсъди проблемите много по-рано от досега и по този начин да отговори на стремежите на Reed Retreat.
6. Това ще помогне за осигуряване на по-бързо и, бих предложил, по-добри награди.
7. Сближаване на страните, с техните процесуални адвокати, много преди изслушването, означава, че има шанс поне част от случая да бъде решен, или точките на несъгласие са сведени до минимум.
2. Прозорци за медиация/уреждане
Друга техника за насърчаване на споразумението е арбитрите да предложат така нареченото посредничество или прозорец за споразумение, който е „има за цел да подтикне страните да обмислят постигане на приятелско решение чрез медиация".[15] Следва ли страните да се съгласят на медиация, арбитрите могат също така да действат като медиатори съгласно няколко вътрешни закони и институционални правила, както е споменато по-горе.
въпреки това, няколко практикуващи изразиха загриженост относно използването на някои техники за АРС/медиация от арбитрите, и главно каукусинг. Caucusing е техника, която обикновено се използва от медиаторите, която включва провеждане на отделни срещи между медиатора и всяка страна поотделно. Както е посочено от Бергер и Йенсен, тази техника трябва да се прилага с повишено внимание:
Въпреки че е потенциално много ефективен, такова събиране, когато се използва в арбитраж, повдига важни въпроси относно надлежния процес по отношение на правото на страните да бъдат изслушани и забраната за ex parte комуникации с арбитражния съд.[16]
IV. Предпазливост при упражняване на проактивната роля на арбитрите при уреждането на спорове
Докато правомощието на арбитрите да улесняват уреждането е общоприето, би трябвало, въпреки това, да се упражнява с повишено внимание. Един от възможните недостатъци на арбитъра, който активно насърчава споразумението, е загубата на неговата или нейната обективност и безпристрастност (поне в съзнанието на партиите) ако споразумението се провали и арбитражът се възобнови.
Няколко разпоредби се занимават с последиците от съгласието на страните, позволявайки на арбитрите да действат като помирители и медиатори и да предпазват последните от предизвикателства по отношение на тяхната безпристрастност. Например:
- раздел 33(5) от Хонконгска арбитражна наредба предвижда, че „[н]o може да се направи възражение срещу провеждането на арбитражното производство от арбитър единствено на основание, че арбитърът е действал преди това като медиатор в съответствие с този раздел."
- статия 19(5) от Швейцарски правила за международен арбитраж също така заявява, че, когато страните дадат съгласието си арбитърът да улесни уреждането, "Всяко такова споразумение от страна представлява отказ от нейното право да оспори безпристрастността на арбитър въз основа на участието на арбитъра и знанията, придобити при предприемането на договорените стъпки."
по същия начин, Общ стандарт 4(д) от Насоки на IBA относно конфликт на интереси в международния арбитраж предвижда споразумението на страните „се счита за ефективен отказ от всеки потенциален конфликт на интереси, който може да възникне от участието на арбитъра в такъв процес, или от информация, която арбитърът може да научи в процеса. Ако съдействието на арбитъра не доведе до окончателно разрешаване на делото, страните остават обвързани от своя отказ."
въпреки това, Общ стандарт 4(д) поддържа, че задължението на арбитъра да остане безпристрастен е от изключително значение. Той предвижда, че „независимо от такова споразумение, арбитърът подава оставка, ако, като следствие от неговото или нейното участие в процеса на уреждане, арбитърът развива съмнения относно неговата или нейната способност да остане безпристрастен или независим в бъдещия ход на арбитража."
заключение
Въпреки че насърчаването на споразумението е в рамките на преценката на арбитрите като част от техните „присъщи правомощия за провеждане на арбитраж",[17] степента, до която те могат да участват активно в дискусиите за споразумение, може да варира в зависимост от вътрешните и институционалните правила. Докато арбитрите не могат да налагат споразумение на страните, те притежават няколко техники за ефективно насърчаване и улесняване. Използването на тези техники е, въпреки това, да се упражнява с повишено внимание. Арбитрите трябва да гарантират, че изискванията за справедлив процес са надлежно защитени и че остават обективни и безпристрастни по време на целия процес.
[1] виждам, e.g., Уреждане и арбитраж на ICC, публикувано от Aceris Law LLC, 15 Може 2021.
[2] г. Кауфман-Kohler, Когато арбитрите улесняват уреждането: Към транснационален стандарт, Арбитражен международен (2009), р. 188. Вижте също П. Марцолини, Арбитърът като мениджър на спорове – Упражняването на правомощията на арбитъра да действа като помощник за уреждане на спорове, в Инициативата на арбитъра: Кога, Защо и как трябва да се използва?, Специална серия на ASA, Не. 45 (2016); Н. Раешке-Кеслер, Арбитърът като фасилитатор на уреждането, Арбитражен международен (2005); К. Питър Бергер, Дж. Бъди Дженсън, Мандатът на арбитъра да улесни уреждането, Int’l Comm. милиард. оборот. 58 (2017).
[3] Техники на арбитраж и техните (Директен или потенциален) Ефект върху сетълмента, Работна група 4, Международен институт по медиация, 16 ноември 2021, р. 7.
[4] Граждански процесуален правилник 1998, правило 1.1.
[5] Например, ЗКИР, ВКС, и арбитражните правила на SIAC не изглежда да съдържат никаква конкретна разпоредба в това отношение.
[6] Улесняване на уреждането на спорове в международен арбитраж, Комисия на ICC по арбитраж и ADR (2023).
[7] CEDR Комисия за уреждане на международни арбитражи, Окончателен доклад (ноември 2009).
[8] виждам, e.g., Техническото задание в арбитража на ICC, публикувано от Aceris Law, 18 януари 2019.
[9] Улесняване на уреждането на спорове в международен арбитраж, Комисия на ICC по арбитраж и ADR (2023), р. 6.
[10] Улесняване на уреждането на спорове в международен арбитраж, Комисия на ICC по арбитраж и ADR (2023), р. 6.
[11] Техники на арбитраж и техните (Директен или потенциален) Ефект върху сетълмента, Работна група 4, Международен институт по медиация, 16 ноември 2021), п.п.. 31-35.
[12] Улесняване на уреждането на спорове в международен арбитраж, Комисия на ICC по арбитраж и ADR (2023), р. 6.
[13] н. Каплан, Ако не е счупен, Не го променяйте, Германски арбитражен вестник (2014), р. 279. Вижте също Техники на арбитраж и техните (Директен или потенциален) Ефект върху сетълмента, Работна група 4, Международен институт по медиация, 16 ноември 2021, п.п.. 31-35.
[14] н. Каплан, Ако не е счупен, Не го променяйте, Германски арбитражен вестник (2014), р. 279.
[15] Техники на арбитраж и техните (Директен или потенциален) Ефект върху сетълмента, Работна група 4, Международен институт по медиация, 16 ноември 2021, р. 17.
[16] К. Питър Бергер, Дж. Бъди Дженсън, Мандатът на арбитъра да улесни уреждането, 2017 Int’l Comm. милиард. оборот. 58 (2017), р. 62.
[17] Техники на арбитраж и техните (Директен или потенциален) Ефект върху сетълмента, Работна група 4, Международен институт по медиация, 16 ноември 2021, р. 8.