Международното обичайно право играе значителна роля в споровете за инвестиционни арбитраж. Страните често разчитат на международното обичайно право като вторичен източник на право съгласно двустранен инвестиционен договор (БИТ) или държавен договор. В някои случаи, арбитражните съдилища приеха по-важна роля на обичайното право, т.е., като самостоятелен източник на международното право. Постъпвайки така, арбитражните съдилища несъмнено помогнаха за развитието и кристализирането на обичайното международно право.
По-долу, ние изследваме формирането на обичайното международно право съгласно Статут на Международния съд (на МС), след това да анализира ролята му в инвестиционния арбитраж.
Формирането на обичайното международно право
статия 38 от Устава на МС се счита за авторитетна формулировка на официалното „източници на международното право", при което обичайното международно право се дефинира като „доказателство за обща практика, приета като закон". статия 38(1) от Устава на МС определя източниците на международното право, както следва:
По този начин, обичайното международно право се формира във времето въз основа на (аз) последователната практика на представителите на държавите, които (II) вярват, че са обвързани с подобна практика (правно мнение).[1]
Практика на държавите
В често цитираните Случаи за континентален шелф на Северно море, в който МС анализира 15 случаи, свързани с определяне на границите, Практиката на държавите се приема като обективен критерий, което трябва да бъде:[2]
- общопризнати,
- обширна и еднаква,
- с определена продължителност.
Интересно, по отношение на продължителността, МС не е определил фиксиран срок. По-скоро, отбеляза, че „преминаването само на кратък период от време не е непременно, или от себе си, пречка за формирането на нова норма на обичайното международно право".[3]
Правно мнение
Правно мнение се разбира като „субективен” елемент на обичай по международното право.[4] В това отношение, Държавите трябва да бъдат убедени, че дадена практика се изисква или разрешава съгласно международното право.[5] Както е обяснено от МС в Военни и паравоенни дейности в и срещу Никарагуа, правно мнение зависи от убеждението, че практиката е необходима:[6]
[Ф]или да се формира ново обичайно правило, не само съответните деяния трябва да са „установена практика“, но те трябва да бъдат придружени от мнение за право или необходимост. Или държавите, които предприемат такива действия, или други държави, които са в състояние да реагират на това, трябва да са се държали така, че тяхното поведение е „доказателство за убеждение, че тази практика е задължителна поради съществуването на правова държава, която го изисква. Необходимостта от такава вяра. т.е., наличието на субективен елемент, е имплицитно в самото понятие за мнение за право или необходимост. (I.C.J. Доклади 1969, р. 44, за. 77.)
Обичайно международно право в инвестиционния арбитраж
Докато обичайното международно право обикновено се използва като вторично правило в инвестиционния арбитраж, някои трибунали го разглеждат като самостоятелен източник за иск.
Cambodia Power Company v. Камбоджа и Electricité du Cambodge
в Cambodia Power Company v. Камбоджа, произтичащи от различни споразумения за закупуване на електроенергия, се управлява от английското право и е сключено с публични организации в Камбоджа, инвеститорът е предявил искове за твърдяното от ответниците нарушаване на споразуменията и нарушение на „принципи на международното право".[7]
Въпреки че инвеститорът не е посочил нарушенията, на които възнамерява да основава иска си, арбитражният съд счете, че инвеститорът е посочил нарушение, основано на обичайното международно право, включително възможен иск за отчуждаване.[8]
Въпреки възражението на Камбоджа, съдът потвърди юрисдикцията по иска на инвеститора съгласно обичайното международно право на следното основание:[9]
- Обичайното международно право е приложимо към спора независимо от избора на право.
- Спецификацията на приложимото национално право не изключва прибягването до международното право.
В тази връзка, трибуналът отбеляза също, че „самият изричен избор на английското право има за последица включване (вместо изместване) поне сбор от обичайно международно право, от обичайното международно право (т.е.. общи практики на държавите, следвани от тях от чувство за правно задължение) представлява част от общото право чрез добре установена доктрина за инкорпорация."[10]
В заключение, трибуналът отбеляза, че обичайното международно право е неизбежно релевантно в контекста на спорове за инвестиционен арбитраж, тъй като „съвкупност от норми, които установяват минимални стандарти за защита":[11]
Emmis International Holding, B.V., Радио "Емис" Операционна, B.V., MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. V. Република Унгария
в Emmisv. Унгария, произтичащи от ДИД на Унгария, сключени с Швейцария и Холандия, ищците предявиха иск за отчуждаване на основание на обичайното международно право.[12]
Унгария възрази срещу иска съгласно Правилника 41(5) на Арбитражните правила на ICSID въз основа на това, че е „без правно основание", твърди, че не е дал съгласието си "до арбитраж на искове, произтичащи от самостоятелни задължения съгласно обичайното международно право".[13]
Най- Емис Съдът наблегна на обхвата на съгласието на страните, а не приложимото право към спора.[14] По този начин, трибуналът счита, че клаузата за разрешаване на спорове в Холандия BIT (статия 10) беше достатъчно широк, за да включва иск за експроприация съгласно обичайното международно право, докато швейцарският BIT не допуска самостоятелен иск въз основа на обичайното международно право:[15]
статия 10 на Швейцария BIT е, по неговите условия, ограничено при липса на друго съгласие, да се '[а] спор относно чл 6 на това споразумение“. статия 6 съдържа разпоредбата на Договора във връзка с отчуждаването. Следователно този инструмент за съгласие не е достатъчно широк, за да обхване отделен иск за нарушаване на стандарта на обичайното международно право за отчуждаване [...].
въпреки това, статия 10 на Холандия BIT, на които ищците изрично се позовават в последните си изявления, се отнася най-общо до „[а]никакъв спор между едната договаряща се страна и инвеститора на другата договаряща страна относно отчуждаване или национализиране на инвестиция.“ Член. 10 не е изрично свързана с чл 4(1), който определя стандарта на договора относно отчуждаването. Наистина, статия 4(1) изобщо не използва израза „експроприация или национализация“.. Вместо, той се отнася функционално до „мерки за лишаване“., пряко или косвено, инвеститори на другата договаряща страна на техните инвестиции“. В този момент, Трибуналът не решава дали съгласието за арбитраж „[а]всеки спор... относно отчуждаване или национализиране на инвестиция“ в чл 10 на Холандия BIT задължително се ограничава до спорове, основани на чл 4(1). Експроприацията и национализацията са термини, които също могат правилно да се отнасят до стандартите на международното обичайно право, където подобни концепции са били широко разглеждани и прилагани.
Тези решения предполагат, че искове, основани на обичайното международно право, могат да попаднат в юрисдикцията на арбитражен съд инвеститор-държава. Ключовият въпрос за трибуналите изглежда е обхватът на съгласието на страните за арбитраж, който може да се съдържа в BIT, договор, или национален акт.[16] От друга страна, ако е ясно, че съгласието на страните изключва искове съгласно обичайното международно право, тогава може да се спори, че страните не могат да разчитат на обичайното международно право като самостоятелен източник.[17]
The Relevance of Arbitral Awards
Точно като решенията на международните съдилища, арбитражните решения не са доказателство за практиката на държавите да формират обичайно правило съгласно международното право.[18] въпреки това, арбитражните решения могат да играят важна роля в развитието на международното обичайно право, особено когато арбитрите потвърждават и изясняват съдържанието на тези правила.[19] съответно, окончателният анализ дали практиката на държавите и правно мнение съществуването зависи от арбитражния съд:[20]
[Награда] може да признае съществуването на ново обичайно право и в този ограничен смисъл то без съмнение може да се разглежда като последен етап на развитие, но, от само себе си, не може да създаде такъв.
В допълнение, както обяснява проф. Дъмбъри, окончателното решение относно обичайно правило може не само да засегне арбитражните съдилища, които могат да прилагат същите аргументи в бъдещи решения, но и поведението на държавите в отговор на констатацията на трибунала.[21]
Накратко, въпреки че арбитражните решения не създават обичайни правила съгласно международното право, арбитрите могат да имат важна роля в признаването на тези правила и да оказват влияние върху последващите практики на държавата.
[1] П. Дъмбъри, Станал ли е стандартът за справедливо и справедливо третиране правило на обичайното международно право?, 8(1) Списание за международно уреждане на спорове, р. 157.
[2] Случаи за континентален шелф на Северно море (Федерална република Германия/Дания; Федерална република Германия/Холандия), присъда, I.C.J. Доклади 1969, р. 3, ¶ 74.
[3] пак там.
[4] виждам, e.g., А. раджпут, "глава 6: Регулаторната свобода като обичайно международно право” в Регулаторна свобода и непряко отчуждаване в инвестиции арбитраж, (2018) р. 122.
[5] виждам Е. Сърбенко, Връзката между обичайните и конвенционалните правила в международното право, 2011(13) Румънски вестник по международно право, р. 89.
[6] Военни и паравоенни дейности в и срещу Никарагуа (Никарагуа v. Съединени Американски щати), Качествата, преценка, I.C.J. Доклади 1986, р. 14, ¶ 207 (добавен акцент).
[7] Cambodia Power Company v. Кралство Камбоджа и електротехника дю Камбоджа, Дело № ICSID. ARB/09/18, Решение за компетентност, 22 Март 2011, ¶¶ 60-63.
[8] Документ за самоличност., ¶ 329.
[9] Id., ¶¶ 330-332.
[10] Документ за самоличност., ¶ 333.
[11] Документ за самоличност., ¶ 334.
[12] Emmis International Holding, B.V., Радио "Емис" Операционна, B.V., MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. V. Република Унгария, Дело № ICSID. ARB/12/2, Решение относно възражението на респондента съгласно ICSID арбитражно правило 41(5), 11 Март 2013, ¶ 15.
[13] Документ за самоличност., ¶ 58.
[14] Документ за самоличност., ¶ 77.
[15] Документ за самоличност., ¶¶ 81-82 (добавени акценти).
[16] К. Парлет, Искове по обичайното международно право в арбитраж на ICSID, 31(2) ICSID Rev.-FILJ., р. 454.
[17] пак там.
[18] П. Дъмбъри, Ролята и значението на наградите във формирането, Идентифициране и развитие на обичайните правила в международното инвестиционно право, 33(3) Дж. на Международен. Arb., р. 287.
[19] пак там.
[20] Документ за самоличност., р. 275 (citing to the former ICJ Judge Mohamed Shahabuddeen).
[21] Документ за самоличност., р. 278.