Много от многостранните и двустранните инвестиционни договори (ДИД) сключени през последните десетилетия съдържат разпоредба, често наричана клауза за отказ от обезщетения. Примерите включват Холандия Модел BIT[1], на Всеобхватно икономическо и търговско споразумение между Канада и Европа (CETA)[2] и най-вече на Договор за енергийна харта (ECT).[3] Целта на клаузите за отказ от обезщетения е „гарантира реципрочността на интересите на инвеститорите и приемащите държави“[4], предоставяне на възможността на държавите да откажат ползите от договора на обикновени фиктивни корпорации, компании за пощенски кутии, и "договорни купувачи".
При инвестиционен арбитраж, Държавите могат да се позовават на клауза за отказ на обезщетения като част от своите възражения срещу юрисдикцията. Възраженията за юрисдикция се основават на принципа на умение-умение, което дава право на трибуналите да решават дали имат правомощия да гледат определено дело или не. Отказът от ползи при инвестиционен арбитраж може да се основава или на биографията на инвеститора (компетентност лицето) или от естеството на инвестицията (компетентност естеството на материята).
Отказ от облаги Характеристики на личността
Добър пример за отказ на ползи по причини, свързани с инвеститорите, може да се намери в ДЕК:
Всяка договаряща страна си запазва правото да откаже предимствата на тази част:
(1) Юридически субект, ако граждани или граждани на трета държава притежават или контролират такъв субект и ако този субект няма съществена стопанска дейност в района на договарящата страна, в която е организиран;[5]
Целта на тази клауза е да защити държавите от претенциите на т.нар.договорни купувачи” и черупкови корпорации. Купуването на договори се случва, когато инвеститорите създават компании в чужда юрисдикция само за да получат достъп до благоприятни договори за защита на инвестициите.[6] Фирма-черупка, на свой ред, е компания, която “не прави и не притежава нищо, но се използва за скриване на дейността на дадено лице или друга компания"[7], което означава, че няма съществена дейност в приемащата държава (нарича се също компания за пощенска кутия или пощенска кутия, когато изобщо няма активи). Когато се установи, че инвеститорът като юридическо лице попада в горните категории и приемащата държава се позовава на клаузата за отказ на ползи, дружеството няма да може да се ползва от закрилата на договора, дори когато в противен случай отговаря на изискванията на определението за инвеститор, установено в договора.
Отказ от облаги Природата на материята
ECT също така предвижда възможността за отричане на предимствата на договора въз основа на предисторията на инвестицията:
Всяка договаряща страна си запазва правото да откаже предимствата на тази част: (...)
(2) инвестиция, ако отказващата договаряща страна установи, че такава инвестиция е инвестиция на инвеститор от трета държава с или по отношение на която отказващата договаряща страна:
(а) не поддържа дипломатически отношения; или
(б) приема или поддържа мерки, които:
(аз) забраняват сделки с инвеститори от тази държава; или
(II) ще бъдат нарушени или заобиколени, ако ползите от тази част бяха предоставени на инвеститорите от тази държава или на техните инвестиции.[8]
Целта на тази подклауза е подобна, включително да се изключи защитата на инвестиции, които нямат реална икономическа връзка с държавата по произход.
Прилагане на отказ от обезщетения при инвестиционен арбитраж
Прилагането на клаузата от различни съдилища в никакъв случай не е лесно, и също така трябва да се спомене, че към днешна дата “няма изобилна съдебна практика"[9] по въпроса. Основните въпроси, които възникват, се отнасят до условията “собственост“, “контрол” и “значителна бизнес дейност“, както и времевите аспекти на позоваването от страна на приемащата държава.
Тези въпроси възникнаха главно в контекста на лицето позоваване на клаузата (както се вижда в член 17(1) от ЕСТ) докато параграф две (на естеството на материята Позоваването) може да придобие по-голямо значение с неотдавнашните санкции, поставени срещу Русия след стартирането на война срещу Украйна.[10]
[2] Всеобхватно икономическо и търговско споразумение.
[3] Договор за енергийна харта.
[4] Ан К. Хофман, "Отказ на ползи в международното инвестиционно право", в Бунгенберг, Грибел, Хоуб, Риниш (ред.), Международно инвестиционно право, C.H. БЕК Харт Номос (2015), р. 598.
[5] Член от Договора за енергийната харта 17(1).
[6] Джон Лий, "Опасения на Договора пазаруване в международен инвестиционен арбитраж", в Томас Шулц (изд), Списание за международно уреждане на спорове, Oxford University Press 2015, Сила на звука 6 Проблем 2, р. 355.
[7] Определение на фирма Shell – dictionary.cambridge.org.
[8] Член от Договора за енергийната харта 17(2).
[9] Ан К. Хофман, "Отказ на ползи в международното инвестиционно право", в Бунгенберг, Грибел, Хоуб, Риниш (ред.), Международно инвестиционно право, C.H. БЕК Харт Номос (2015), стр.601.
[10] Крина Балтаг и Лукас А. Мистелис, "Перспективи за модернизиране на ЕКТ: Модернизиране на ЕКТ и клаузата за отказ на обезщетения: Когато Практиката отговаря на закона", Блог за арбитраж на Kluwer, 22 Юли 2020.