1. Какво е Съвет за спорове?
Съвети за спорове[1] често се срещат в големи строителни проекти[2] за подпомагане на страните при решаване или избягване на спорове и, идеално, предотвратяване на ескалация на такива спорове до международен строителен арбитраж.[3]
Съветите за спорове са чисто създание на договор. Това означава, че обикновено няма да има подкрепящ устав, който да регламентира производството на спора,[4] както има в международния арбитраж. Това също означава, че споразумението за борда за спорове трябва да бъде внимателно изготвено, за да обхване, доколкото е практично, всички възможни случаи.[5]
Този въпрос беше разгледан от реномирани институции, като ICC, FIDIC, Световната банка, AAA, CIArb и DBF (обсъдени по-долу в раздел 6), които са разработили свой собствен набор от стандартни правила на борда за спорове. Те могат да бъдат приети от заинтересованите страни, за да се гарантира, че те ще имат проверен и работещ набор от правила.
В исторически план, спорните табла за първи път бяха използвани в Съединените щати през 70-те години (по проекта за тунел на Айзенхауер) и се разширява до международни проекти през 80-те години (се използва по време на строителството на язовира Хондурас Ел Каджон).[6] Over the last 50 години, бордовете за спорове се превърнаха в ефективен и все по-популярен инструмент за преодоляване на разногласия и спорове в строителната индустрия.[7] Основната причина за тяхната популярност е възприеманата им стойност за парите, тъй като се изчислява, че те струват по-малко от 1% от общата сума на договора за строителство и обикновено решават споровете на страните в разумен срок.[8]
2. Видове спорове
Тъй като бордовете за спорове се формулират чрез договорно споразумение, страните имат достатъчно свобода да се съгласят на формулировка, която е подходяща за техния конкретен проект.
На практика, могат да бъдат идентифицирани три типа бордове за спорове:[9]
- Съвети за решаване на спорове, които издават задължителни решения, които трябва да бъдат спазени незабавно;
- Съвети за преглед на спорове, които издават препоръки, които не са обвързващи за страните; и
- Комбинирани / хибридни бордове за спорове който, в зависимост от дадената дискреция, може да издава препоръки или обвързващи решения.
3. Роля на бордовете за спорове
Ролята на споровете е двустранна:
- Избягване на спорове / проактивна роля: Съветите за спорове могат да бъдат определени преди да възникне спор, например, в началото на строителен проект или в средата му, като превантивен механизъм за наблюдение и осигуряване на безпрепятствено изпълнение на проекта. Такива бордове за спорове (често се нарича стоящи дъски) по същество станете част от екипа на проекта. Те могат да извършват редовни посещения на място и обикновено предоставят работещи решения на трудни или спорни въпроси, следвайки „практически“ подход, преди страните да станат поляризирани във възгледите си.
- Решаване на спорове / отзивчива роля: Съветите за спорове могат да бъдат формулирани и след възникването на спора, за да предоставят на спорещите страни задоволително решение за това как спорните въпроси трябва да бъдат решени..
Ако решението на борда за спорове не намери приемане от страните, впоследствие въпросът може да бъде отнесен до арбитраж за окончателно и окончателно решение.[10] Идеята зад борда за спорове, въпреки това, остава, че решенията, постановени в тях, ще се спазват от страните, така че да бъдат спасени от необходимостта от провеждане на международен арбитраж.
4. Задължително условие за международен арбитраж?
Тъй като самата цел на бордовете за спорове е да се избегнат времето и разходите за международен арбитраж, прибягването до съдебни спорове обикновено е условие, предшестващо арбитража.[11]
Това е, например, отразени в раздел 9(2) от 1996 Английски закон за арбитраж: “Приложение [за спиране на съдебно производство] може да се направи, независимо че въпросът ще бъде отнесен до арбитраж само след изчерпването на други процедури за разрешаване на спорове.”
Като основно правило, ако договорът предвижда фаза на спорния съвет, подобна процедурна стъпка не може да бъде заобиколена, освен ако и двете страни са съгласни да го направят.
На практика, когато арбитражните съдилища са установили, че препращането към производството на спорния съвет едностранно не е спазено, те обикновено са отхвърлили делото поради липса на юрисдикция или са прекратили арбитража, за да позволят условието на прецедент (т.е., сезиране на борда за спорове) да се изпълни.[12]
5. Производство на спорове: Overview
Освен ако не е предвидено друго, с цел да се даде ход на процедурата на спора, заинтересованата страна може да изпрати на другата страна известие за намерение да отнесе споровете до спорен съвет.[13] Такова известие може да бъде кратко, съдържащи само данните на страните, обобщение на спора, исканите искания и облекчения и, за предпочитане, също предложение относно номинацията на членовете на борда, ако борда за спорове вече не е създаден.
След това страните трябва да назначат членовете на съвета на спора по взаимно съгласие или, ако няма консенсус, by instructing a third-party expert panel or institution to do so. Dispute boards are usually composed of one or three independent and impartial professionals, които са квалифицирани, опитен и знаещ в техническата област на проекта.[14]
Страните са длъжни също да определят точните въпроси, които ще бъдат отнесени до съда за спорове за решаване. Определянето на обхвата на спора е стъпка от особено значение, тъй като съветите за спорове са компетентни единствено да изслушват и съветват / да се произнасят по решаването на конкретните въпроси, които страните са се съгласили да ги насочат..
Съветите за спорове обикновено не се регулират от нито един законодателен акт, противно на международния арбитраж, което се регулира и от национални арбитражни закони (например, на 1996 Английски закон за арбитраж) и международни договори (1958 Нюйоркска конвенция). Това означава, че няма процедура по подразбиране, която би могла да се осъществи (например, за назначаване на членовете на съвета или за определяне на обхвата на техните правомощия) при липса на изрична уговорка от страните.
нормално, Членовете на съвета на спора получават пълна власт да определят фактите и закона на делото пред тях, както и да изискват разяснения или допълнителна уместна информация от страните, извършват проверки на обекта, свиква заседания / изслушвания и постановява удължаване на исканията за време.[15]
Като се има предвид, че споровете са единствено създаване на договор, разумно е да се приеме гъвкава и конкретна формулировка при изготвянето на проекта за договори за борд на спорове за предотвратяване на недобросъвестни тактики и отнемащи време процедурни битки, като същевременно гарантира ефективността на процедурата.
особено, много от споровете, които възникват във връзка със съветите за спорове, се отнасят до недостатъци в съставянето на споразумения за спорове.[16] Това каза, приемането на стандартни институционални правила изглежда по-безопасно решение в това отношение.
6. Производство на спорове: Институционални правила
Редица институции приеха процедурни правила за съветите по спорове, както и кодекси за поведение и стандартни споразумения, които могат да бъдат приети от спорещите страни и членовете на съвета на спора.[17]
Повечето правила се състоят от изчерпателен набор от разпоредби за създаване и управление на спорния съвет, обхващащи въпроси като назначаването на член на съвета по спора(с), видовете бордове за спорове, услугите, които предоставят, техните правомощия, процедурата, която трябва да се спазва, и обезщетението, което получават.
След разглеждане на правилата, човек може лесно да наблюдава няколко сходства с арбитражните правила, което обяснява и нарастващата тенденция на процедурите на борда за спорове да стават „мини арбитражи".
Правила на ICC за спорове
Първото издание на правилата на ICC Board Dispute Board беше прието през 2004. Правилата на ICC за спорове впоследствие бяха ревизирани в 2015 въз основа на отзивите на експертите, с цел адаптиране към изискванията на съвременната практика, с акцент, поставен главно на избягване на спорове и неформална помощ. Преработените правила влязоха в сила от 1 октомври 2015 и са достъпна онлайн на английски, Френски, испански, Португалски и арабски.
ICC също е разработил a Образец на Споразумение за член на Съвета по спорове да се подписва от всички членове на комисията за спорове и страни, преди да започнат дейностите на спора и a Стандартни клаузи на борда за спорове на ICC да се използва от страни, които желаят да създадат и управляват борд за спорове съгласно 2015 правилник.
Важна характеристика на 2015 Правилата са опитът им да засилят обвързващата сила на решенията визави страните, като изрично са предвидили, че страна, която не е спазила борда за спор Заключение[18] когато това се изисква съгласно Правилата, не повдига спор по същество като защита срещу неговото неизпълнение (статии 4(4), 5(4) и 6(1) от 2015 правилник). Този подход има за цел да избегне всеки опит да се аргументират по същество на всяко Заключение, което е станало договорно обвързващо.[19]
Съвети за решаване на спорове FIDIC
FIDIC има дълга история в публикуването на стандартни форми на договор за строителство.[20] FIDIC договори днес са най-често използваната стандартна форма на международни договори за строителство в света.
Всеки от 1999 FIDIC договори, т.е., Червената книга, Жълтата книга и Сребърната книга, да приеме многостепенен подход за разрешаване на спорове, който включва назначаването на Съвет за решаване на спорове ("DAB") за решаване на споровете, възникнали по време на изпълнение на проекта.[21]
Има два вида DAB във формулярите FIDIC:
(1) стоящата ДАБ, който се назначава от страните в началото на договора и остава в сила до края на изпълнението на договора; и
(2) на за DAB, която се назначава след възникнал спор.[22]
Съвети за преглед на спорове на Световната банка
Световната банка е разработила собствени стандартни тръжни документи за произведения ("SBDW") за използване от своите кредитополучатели при възлагане на определени договори чрез международно конкурентно наддаване. SBDW се актуализират на всеки няколко години.
в 1995, Световната банка за първи път въведе изискването за съвети за разглеждане на спорове в своята SBDW, въз основа на Червената книга на FIDIC.[23] До днес, Световната банка продължава да подкрепя използването на спорни съвети при изпълнението на проектите, които финансира, като запазва разпоредбите за създаването на такива съвети в актуализирания си SBDW.
Спецификации Ръководство на борда за разрешаване на спорове AAA
Американската арбитражна асоциация публикува своето Спецификации на ръководството на борда за решаване на спорове На 1 декември 2000, самостоятелен документ, които могат да бъдат включени във всеки договор.
Две характеристики на ръководните спецификации, които трябва да се вземат предвид от предвидените потребители, са:
(1) силното участие на ААА в процеса от, inter alia, предоставяне на списъци с потенциални членове на борда за спорове, насрочване на срещи и посещения на сайта, съобщаване на протоколи от срещи и препоръка на борда за спорове на страните, което трябва да засили усещането за неутралност; и
(2) процесът на номиниране на членовете на спора, който има потенциал да се превърне в процес на изтегляне, ако една страна възразява. особено, на противоположната страна е разрешено също да отхвърли кандидатурата на член на борда, без да посочва причини за своето противопоставяне.[24]
CIArb Правила за спорове
Чартерираният институт на арбитрите публикува своето Правила за спорове в 2014. Правилата съдържат 18 статии, последвано от стандартно тристранно споразумение за борда за спорове.
Правила на Специалния съвет за решаване на спорове на DBF
Федерацията на борда за спорове публикува своето Правила на Административния съвет за решаване на спорове в 2011. Правилата са на разположение, за да бъдат използвани при независимо управлявани въпроси на спора. По този начин, приемането на тези за правилата биха могли да бъдат рентабилно решение за страните, които желаят да избегнат административните разходи, наложени от другите институции, като същевременно има тестван набор от правила.
7. Разходи за бордове за спорове
В общи линии, разходи за борди за спорове са по-малко в сравнение с международни арбитражни разходи,[25] тъй като процедурата обикновено е по-малко сложна и по-бърза.
Разходите варират, въпреки това, в зависимост, inter alia, според броя на членовете на съвета на спора, техните такси, продължителността на тяхното обслужване и приложимите институционални административни разходи (Ако някой).
още, освен ако не е посочено друго, правилото по подразбиране е, че разходите за спорния съвет се споделят по равно между страните. Ако противниковата страна откаже да плати своя дял, въпреки това, обикновено другата страна покрива всички разходи, за да позволи на съда за спорове да работи и впоследствие да поиска възстановяване на дължимия от другата страна дял.[26]
8. Изпълнимост на решенията на спора
Що се отнася до принудителното изпълнение, решения на борда за спорове, ако не се прилага по друг начин, обикновено води страните до международен арбитраж.
Решенията на съветите за спорове са задължителни за страните, но не са окончателни, в смисъл, че заинтересованите страни са задължени да ги спазват, освен ако тези решения не бъдат ревизирани от форума за окончателно разрешаване на спорове, т.е., арбитраж или съдебни спорове.[27]
въпреки това, ако страните не го направят доброволно, печелившата страна няма ефективни правни средства, които практически да принудят губещата страна да се съобрази с тях, освен обикновен иск за нарушение на договора.[28]
следователно, в такъв случай, арбитраж по един и същ спорен предмет обикновено трябва да се води, когато спазването може да бъде законно принудено по силата на 1958 Нюйоркска конвенция, ако губещата страна продължава да се съпротивлява, във всеки от (понастоящем) 163 Държави, които са страни по Нюйоркската конвенция и по опростена процедура, когато самият случай не може да бъде разгледан по същество.
Това каза, липсата на ефективна изпълнителна процедура е най-ограничаващият аспект на споровете, което прави постановените в него решения по-малко ценни за печелившата страна, отколкото арбитражно решение или съдебно решение.[29]
идеално, бордът за спорове ще постигне приятен резултат и ще попречи на спора да стигне до арбитража (или съдебни спорове) фаза. Това е, въпреки това, не винаги е възможно, тъй като губещата страна може да игнорира решението, ако почувства, че то е неоправдано предразсъдено от него.
9. Предимства на споровете дори при липса на ефективен механизъм за изпълнение
Човек би, по този начин, разумно се чудя каква цел служи решението на спора, ако нейното изпълнение в крайна сметка зависи от желанието на загубилата страна да се съобрази.
Отговорът е, че решението на борда за спорове предоставя на страните „спазвайте сега, споря по-късно" решение, като по този начин позволява изпълнението на основния им договор да протече без ненужни усложнения, като запазва правата на страните да търсят окончателно решаване на споровете си на по-късен етап чрез арбитраж (или съдебни спорове).[30]
Той може също да послужи като стимул за уреждане на спора чрез обективно мнение на разногласията или споровете на страните и да помогне за запазването на техните бизнес отношения..[31]
Също, спорът е поне до известна степен вече усъвършенстван, което може да има положително въздействие по отношение на времето и разходите на последващи арбитражни производства.[32]
Не на последно място, въпреки че арбитри (и национални съдии) не са в строгия смисъл обвързан с решенията на съвета по спора, те се влияят от тях и правят неблагоприятни изводи, когато загубилата страна неоснователно е отказала доброволно да се съобрази с тях.
заключение
Съветите за спорове могат да бъдат ефективен механизъм за бързо разрешаване на спорове, но само ако страните действат в а добросъвестен начин и са готови доброволно да се съобразят с взетите решения. Ако се подозира, че това няма да е така, въпреки това, изглежда по-скъпо и по-ефективно във времето да се избегне, ако е възможно, процедурата на борда за спорове и да продължи международен строителен арбитраж вместо.
[1] Водещите книги за бордовете за спорове включват наред с други: ° С. Черн, Черн в бордовете за спорове: Практика и процедура (3rd изд., 2015); г. Оуен и Б. Totterdill, Съвети за спорове: Процедури и практика (2007); н. г. Bunni, Формите на договора FIDIC (3rd изд., 2005) и С. Черн, Законът за строителните спорове (2010).
[2] Съветите за спорове постепенно се появяват и в други индустрии, като финансовия и морския сектор.
[3] Или други форми на алтернативно разрешаване на спорове и / или традиционните съдебни спорове.
[4] Държавите, за които се съобщава, че имат закони, регулиращи бордовете за спорове, са Хондурас и Перу.
[5] ° С. Seppälä, Последната съдебна практика по спорове, в Г. Ly и P. Gelinas (ред.), Превенция и уреждане на спорове чрез експертно определяне и съвети за спорове (2017), р. 120.
[6] Р. Appuhn, История и преглед на бордовете за спорове по целия свят, в Г. Ly и P. Gelinas (ред.), Превенция и уреждане на спорове чрез експертно определяне и съвети за спорове (2017), р. 63.
[7] виждам проницателна база данни във формат excel, съдържаща информация за използването на спорни табла от тогава 1982 подготвени от Фондацията за борба за решаване на спорове, нестопанска организация, насърчаваща използването на спорове, следвайки връзката тук.
[8] и. тен, Управление на мащабни строителни проекти: Разбиране на правните и договорните изисквания (2020), р. 173.
[9] Дж. Petkute-Guriene, Достъп до арбитражно правосъдие в строителните спорове (Спорове, свързани с борда, Времева лента и спешен арбитраж), в С. Балтаг и С. Василе (ред.), Строителен арбитраж в Централна и Източна Европа: Съвременни издания (2019), р. 3.
[10] ° С. Черн, Черн в бордовете за спорове: Практика и процедура (3rd изд., 2015), р. 4.
[11] ° С. Seppälä, Последната съдебна практика по спорове, в Г. Ly и P. Gelinas (ред.), Превенция и уреждане на спорове чрез експертно определяне и съвети за спорове (2017), р. 115.
[12] ° С. Seppälä, Последната съдебна практика по спорове, в Г. Ly и P. Gelinas (ред.), Превенция и уреждане на спорове чрез експертно определяне и съвети за спорове (2017), п.п.. 115-116.
[13] Дж. Дженкинс, Международен закон за строителния арбитраж (2второ изд., 2013), р. 99.
[14] н. г. Bunni, Формите на договора FIDIC (3rd изд., 2005), р. 600.
[15] Дж. Дженкинс, Международен закон за строителния арбитраж (2второ изд., 2013), п.п.. 100-101.
[16] ° С. Seppälä, Последната съдебна практика по спорове, в Г. Ly и P. Gelinas (ред.), Превенция и уреждане на спорове чрез експертно определяне и съвети за спорове (2017), р. 120.
[17] Дж. Дженкинс, Международен закон за строителния арбитраж (2второ изд., 2013), п.п.. 102-103.
[18] Съгласно чл 2(II) от 2015 Правила на ICC, „Заключение“ означава или препоръка, или решение, издаден в писмена форма от съда за оспорване.
[19] А. Carlevaris, Най- 2015 Правила за спорове на ICC, в Г. Ly и P. Gelinas (ред.), Превенция и уреждане на спорове чрез експертно определяне и съвети за спорове (2017), п.п.. 72-73.
[20] А. плуване, Уреждане на спорове по FIDIC Форми на договора, р. 88.
[21] н. г. Bunni, Формите на договора FIDIC (3rd изд., 2005), п.п.. 610-611.
[22] А. плуване, Уреждане на спорове по FIDIC Форми на договора, р. 89.
[23] Дж. Дженкинс, Международен закон за строителния арбитраж (2второ изд., 2013), п.п.. 102-103.
[24] Дж. Дженкинс, Международен закон за строителния арбитраж (2второ изд., 2013), п.п.. 104-105.
[25] н. г. Bunni, Формите на договора FIDIC (3rd изд., 2005), р. 599.
[26] Л. Патерсън и N. Хигс, Съвети за спорове, в S. Брекулакис и Г. Б. Томас (ред.), Ръководството за строителния арбитраж (3rd изд., 2019),р. 159.
[27] Л. Патерсън и N. Хигс, Съвети за спорове, в S. Брекулакис и Г. Б. Томас (ред.), Ръководството за строителния арбитраж (3rd изд., 2019), р. 155.
[28] Дж. Дженкинс, Международен закон за строителния арбитраж (2второ изд., 2013), р. 116.
[29] Дж. Дженкинс, Международен закон за строителния арбитраж (2второ изд., 2013), п.п.. 115-116.
[30] Л. Патерсън и N. Хигс, Съвети за спорове, в S. Брекулакис и Г. Б. Томас (ред.), Ръководството за строителния арбитраж (3rd изд., 2019), р. 155.
[31] А. Carlevaris, Най- 2015 Правила за спорове на ICC, в Г. Ly и P. Gelinas (ред.), Превенция и уреждане на спорове чрез експертно определяне и съвети за спорове (2017), р. 70.
[32] Дж. Petkute-Guriene, Достъп до арбитражно правосъдие в строителните спорове (Спорове, свързани с борда, Времева лента и спешен арбитраж), в С. Балтаг и С. Василе (ред.), Строителен арбитраж в Централна и Източна Европа: Съвременни издания (2019), р. 3.