Очаква се икономическият срив, причинен от пандемията COVID-19, да доведе много корпорации до несъстоятелност, както и да предизвикат увеличаване на броя на търговски спорове. следователно, вероятно е предприятията ще трябва да се изправят пред повече арбитражи с несъстоятелни субекти, или арбитражи, предявени от синдици, когато правото да поддържа и да се разпорежда с активи от масата на несъстоятелността принадлежи единствено на синдика.
Несъстоятелността и арбитражът служат в конфликтни цели, така че когато двата режима се пресичат, обикновено възникват няколко въпроса. По-долу, разглеждаме някои от често срещаните въпроси и притеснения, които предприятията имат по отношение на ефектите от несъстоятелността върху арбитража.
Вроденото напрежение между Несъстоятелност и арбитраж
Връзката между несъстоятелността и арбитража често се характеризира като „конфликт между близки полярни крайности."
Тази фраза правилно капсулира присъщото напрежение между двата режима.
Накратко, това е така:
- несъстоятелност е централизирана и прозрачна съдебно регулирана процедура, уредени от задължителните национални закони и водят до резултат, който засяга множество страни; докато
- арбитраж е автономна, частен (понякога поверителна) и процедурно гъвкав механизъм за решаване на спорове, създаден чрез обикновен договор между търговски страни и в резултат на това възлагане, което е задължително само за тях.
Конфликтът, който възниква при сблъсък на несъстоятелност и арбитраж, се свежда до следния въпрос:
Когато търговските страни са се споразумели с договор, че някои спорове между тях ще бъдат решавани частно чрез арбитраж, но по-късна промяна в обстоятелствата намира, че един от тях не е в състояние да изплати задълженията си, така че самата държава е длъжна да се намеси за опазване на обществения ред, какво ще се случи с първоначалния и обвързващ ангажимент на неплатежоспособната страна да разреши споровете си чрез арбитраж?
Какви са проблемите, които възникват, когато Пресичат се несъстоятелността и арбитражът?
Да започнем с, трябва да се вземат предвид различни фактори, когато се разглеждат практическите последици от несъстоятелността върху арбитража, които включват:
- етап на производството по несъстоятелност;
- етап на арбитражното производство (предварително арбитраж, в процес, фаза след награждаване);
- дали несъстоятелността засяга ищеца или ответника; и
- дали несъстоятелността е задължителна или проблемната компания е в процес на доброволно прекратяване.
освен това, може да се отрази на производството по несъстоятелност:[1]
- валидността на арбитражното споразумение;
- способността на неплатежоспособната страна да решава споровете си;
- арбитражността на спорния предмет;
- провеждането на арбитражното производство;
- съдържанието на наградата; както и
- последващото признаване и изпълнение на решението от националните съдилища.
Преди да се проучи как тези въпроси се решават от арбитри и национални съдилища, важно е да се предостави преглед на регулаторната рамка, уреждаща производството по несъстоятелност.
Национални закони за несъстоятелността: Common Objectives and Territorial Scope
Всяка държава има свой набор от закони за несъстоятелността, които имат различни имена и са задължителни по своя характер, тъй като интересите на публичната политика са застрашени и многобройните частни страни обикновено са засегнати, когато бизнесът не е в състояние да изплати дълговете си.
Важно е да имате предвид, въпреки това, че ефектът от такива закони обикновено е ограничен до въпросната юрисдикция (териториалния обхват на националните закони за несъстоятелността).
Въпреки съществуващите различия между различните вътрешни режими на несъстоятелност, могат да бъдат определени определени общи цели, които включват:
- спасяване на жизнеспособни предприятия чрез реорганизация;
- разпределяне на ликвидирано имущество по такъв начин, че да се увеличи максимално плащането на кредиторите;
- гарантиране, че кредиторите от същия клас се третират еднакво.
Тези цели се постигат чрез задължителни вътрешни закони, които обикновено променят принципите на общото договорно право, като временно ограничават договорната свобода на длъжника за обществено благо, в резултат на това:[2]
- длъжникът обикновено се лишава от правото си да управлява и да се разпорежда с несъстоятелното си имущество, както и на правото му да съди и да бъде съден в арбитраж;
- обикновено се назначава неутрален синдик, който да действа от името на масата на несъстоятелността, които потенциално могат да инициират арбитраж, за да управляват наследството;
- всичко "сърцевина”Проблеми с фалита (например, номинацията на попечителя, проверката на вземанията на кредиторите, и т.н.) не са арбитражни и се поверяват единствено на националните съдилища;
- всички вътрешни съдебни производства, включително национални арбитражи, обикновено се спират срещу несъстоятелното предприятие (така, ако е в очакване, те се спират или остават и, ако е нов, те не могат да започнат), освен ако специалният отпуск не бъде предоставен от компетентния съд и / или съгласието е дадено от доверителя.
Има различни вариации в тази обща рамка, въпреки това, например по отношение на 2015 Преработен регламент на ЕС относно производството по несъстоятелност.
ЕС преработен несъстоятелност регулиране: екстериториалността
В контекста на все по-глобализирана икономика, несъстоятелността на бизнеса дава практически ефекти в повече от една държава и това е реалност, която не може да бъде пренебрегната от регулаторите.
Най- Регламент за преработка на ЕС относно производството по несъстоятелност №. 848/2015 (която замени Регламент на ЕО №. 1346/2000) регулира трансграничните ефекти от процедурите по несъстоятелност в рамките на ЕС. Съгласно регламента, след като производството по несъстоятелност започне в една държава-членка на ЕС, те се признават във всички останали държави-членки.
Правилото за конфликт на законите по чл 7 от регламента дава екстериториален ефект на правото на страната, в която започва производството по несъстоятелност.
статия 7 (Приложим закон):
1. Запазете, както е предвидено друго в настоящия регламент, приложимото право към производството по несъстоятелност и последиците от тях е правото на държавата-членка, на територията на която се образува такова производство („държавата на откриване на производство“). 2. […]
Важно изключение от това правило е установено в чл 18 от регламента, който предвижда, че законът на арбитражната сесия урежда ефектите от несъстоятелността на a в очакване на арбитраж.
статия 18 (Ефекти от производството по несъстоятелност върху висящи дела или арбитражни производства) (добавени акценти):
Последиците от производството по несъстоятелност върху a висящо дело или висящ арбитражен процес относно актив или право, което е част от имуществото на длъжника се уреждат единствено от законодателството на държавата-членка в който този процес е висящ или в който арбитражният съд има седалище.
рецитал 73 от регламента повтаря формулировката на чл 18, последвано от добавянето, че „това правило не трябва да засяга националните правила за признаване и изпълнение на арбитражни решения."
Как арбитрите и съдилищата се справят с несъстоятелността на дадена страна по международен арбитраж
Има, за жалост, няма съгласуваност по отношение на това как се справят арбитрите и съдилищата (нито консенсус по отношение на начина, по който трябва да се справят) различните въпроси, които възникват при конфликт на несъстоятелността и международния арбитраж.
Първата точка, която трябва да се направи, е, че в контекста на международен арбитраж, също така обикновено възникват няколко сложни проблема за конфликт на закони и се призовава лицата, които вземат решения, да вземат важни политически съображения, за да дадат принудителна присъда.
Това е така, защото арбитрите не са прикачени към нито един форум (в правно отношение, те нямат не Правните съдилища, както правят националните съдилища) по този начин, всички национални закони, включително задължителните национални закони за несъстоятелност, обсъдени тук, са считани, поне концептуално, чужди за тях. В действителност, въпреки това, за да се гарантира, че ще бъде присъдена изпълнителна награда, арбитрите трябва да спазват задължителните правила за седалището на арбитража, особено когато е затруднената страна (или е на път да стане) обявен в несъстоятелност там. В противен случай, те рискуват решението да бъде отменено и да откажат признаването и прилагането в седалището на арбитража на основания на обществената политика.
при на 1958 Конвенция на ООН за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения („Ню Йорк"), което е основното референтно ръководство за гарантиране на успеха на всеки международен арбитраж, съществуват два крайника на основанията на обществения ред, които могат да бъдат повдигнати, за да блокират признаването и изпълнението на решение, постановено в нарушение на законите за несъстоятелността., т.е.:
- че предметът на спора не може да бъде разрешен чрез арбитраж (Член V(2)(а) от Ню Йорк); и
- че реалното изпълнение на решението би противоречало на публичната политика на държавата, към която е отправена (Член V(2)(б) от Ню Йорк).
Общите пристрастия към правоприлагане, произтичащи от Ню Йорк, въпреки това, постановява тези две разпоредби да се тълкуват ограничително, и националните съдилища трябва да имат това предвид, когато вземат решение за признаване и прилагане на арбитражно решение, постановено в контекста на международен арбитраж, който се сблъсква с чужда несъстоятелност.
още, Практиката показва, че международните трибунали обикновено признават паралелни производства по несъстоятелност и се опитват да ги интегрират в арбитражния процес.[3] Това означава, че откриването на производство по несъстоятелност не пречи непременно на съгласието на страните да решават споровете си. Нито прави спорния предмет непременно непреодолим, като се има предвид, че обикновено само много „основни“ проблеми, като самите производства по несъстоятелност, са изключени от арбитражната област и са поверени изцяло на националните съдилища. Съдържанието на наградата също може да бъде променено (от парична към декларативна) за да се уверите, че целта на несъстоятелност (например, защитата на равенството на кредиторите) не е победен.
За съгласуване на двата режима, обикновено са необходими някои изменения в провеждането на производството, като предоставяне на разумно удължаване на времето, като се вземе предвид, че всяко решение, взето от неплатежоспособната страна, може да бъде обект на поредица от разрешения. Докато някои забавяния могат да бъдат основани за спазване на надлежен процес, Съществува също много тънка граница между истинска трудност на неплатежоспособната страна да участва в арбитражното производство и дилатационна тактика, предназначена да ги осуети.
още, ако производството по несъстоятелност все още продължава, оспорваната страна по всяка вероятност не е лишена от способността си да се яви пред съдилищата (и съдилища). Вместо, неговият капацитет за това се прехвърля и поддържа само от попечителя. Само субекти, които, при ликвидация и разпределение на имотите им, престава да съществува (и се заличават от търговските регистри) спорно губят своята правоспособност изцяло.
Не на последно място, докато има няколко потока от аргументи, изложени тук, показващи, че процедурите по несъстоятелност и арбитраж могат (и ще) бъдете примирени, Вярно е, че предприятията често не са склонни да продължат арбитража, когато се очаква неплатежоспособната страна да остане с малко активи, особено когато ищецът би бил кредитор с нисък приоритет при съответната рамка за несъстоятелност. Фалиторите могат да имат по-големи стимули за започване на арбитражни производства срещу длъжниците на фалита, ако приемем, че имотите по несъстоятелност всъщност могат да плащат за арбитражното производство или да осигурят финансиране от трети страни за финансиране на основателни искове.
заключение
Несъстоятелността и арбитражът са различни по своя характер, така че когато се срещат най-различни проблеми, възникват. Практиката показва, че е възможно помирение между двата режима. Няма съгласуваност по отношение на начина, по който трибуналите и съдилищата са се справили с тези въпроси, въпреки това.
[1] С. Надо-Seguin, Когато се срещнат фалит и арбитраж: Поглед към последните практики на ICC, 5 полза. резол. Int'l 79 (2011), р. 80.
[2] С. М. Kroll, Арбитраж и производство по несъстоятелност - избрани проблеми в L. А. Мистелис, Дж. д. М. Лю (ред.), Проникващи проблеми в международния арбитраж (2006), р. 359.
[3] С. Надо-Seguin, Когато се срещнат фалит и арбитраж: Поглед към последните практики на ICC, 5 полза. резол. Int'l 79 (2011), р. 101.