Добре установено правило на международния арбитраж е арбитражните съдилища да имат право да предоставят временни или консерваторски мерки. Това е изрично предвидено във всички основни арбитражни правила (виждам, e.g., статия 28 от 2017 Правила на ICC, статия 25.1 от 2014 Правила на LCIA, статия 26 от 2010 Правила на UNCITRAL, правило 30 на 2016 Правила на SIAC, статия 37 на 2017 Правила на SCC, статия 47 на Конвенцията ICSID). Правомощието да предоставя временно освобождаване се предоставя и от така наречените „спешни арбитри“, обща характеристика на основните арбитражни правила, което позволява на страните да поискат временно обезщетение дори преди арбитражният съд да бъде учреден (виждам, e.g., статия 29 от 2017 Правила на ICC, Член 9Б от 2014 Правила на LCIA, правило 30 и График 1 от 2016 Правила на SIAC, Допълнение II към 2017 Правила на SCC).
въпреки това, арбитражните процедурни правила обикновено не определят критериите за предоставяне на временни мерки, често оставяйки арбитрите с широка преценка, за да постановят „всяка временна мярка, която те считат за необходима или подходяща“ в светлината на обстоятелствата на конкретен случай. Липсата на единни стандарти създава значителни предизвикателства на практика: за страните, това води до несигурност дали кандидатурата им ще бъде приета; за арбитри, оставя ги без твърди насоки относно критериите, които трябва да прилагат.
На практика, как арбитрите ще упражняват тази преценка зависи от редица фактори: обстоятелствата на всеки случай, приложимия lex arbitri, приложимите процедурни правила, и тълкуването на арбитрите на критериите, които трябва да се прилагат.
Липсват строги критерии, много арбитри разглеждат членове 17-17А от типовия закон на UNCITRAL 2006 и член 26(3) и (4) от Арбитражните правила на UNCITRAL за насоки. Арбитражните правила на UNCITRAL и Типовият закон на UNCITRAL предоставят едно и също определение на „временна мярка“:
"(2) Временна мярка е всяка временна мярка, дали под формата на награда или под друга форма, от които, по всяко време преди издаването на решението, с което окончателно се решава спорът, арбитражният съд разпорежда на страна да направи:
(а) Поддържане или възстановяване на статуквото до определяне на спора;
(б) Вземете действия, които биха попречили, или се въздържайте от предприемане на действия, които е вероятно да предизвика, настояща или непосредствена вреда или засягащ самия арбитражен процес;
(° С) Осигурете средства за запазване на активи, от които може да бъде изпълнено последващо възлагане; или
(д) Запазете доказателства, които могат да бъдат от значение и съществени за разрешаването на спора. "
Член 17А от Типовия закон на UNCITRAL изброява по-долу следните условия за предоставяне на временни мерки:
"член 17 А. Условия за отпускане на временни мерки
(1) Страната, поискала временна мярка по чл 17(2)(а), (б) и(° С) удовлетворява арбитражния съд това:
(а) Времето, което не може да бъде поправено по подходящ начин чрез присъждане на щети, може да доведе до отказ на мярката, и такава вреда значително надвишава вредата, която може да нанесе на страната, срещу която е насочена мярката, ако мярката бъде предоставена; и
(б) Съществува разумна възможност молещата страна да успее по същество на иска. Решението за тази възможност не засяга преценката на арбитражния съд при вземането на последващо решение.
(2) По отношение на искането за временна мярка по чл 17(2)(д), изискванията в параграфи (1)(а) и (б) от настоящия член се прилага само доколкото арбитражният съд счита за подходящо. “
въпреки това, критериите за предоставяне на временни мерки, изброени в Типовия закон на UNCITRAL и Арбитражните правила на UNCITRAL, не са закон с черна буква за арбитражите, които не са UNCITRAL. Макар че те често се използват от съдилищата като насоки, те не трябва да бъдат следвани сляпо от арбитри и практикуващи. Според Гари Роден, „Формулата на член 17А липсва в редица аспекти. Наред с други неща, Член 17А очевидно не предвижда споразумения между страните относно стандартите за доказване, пропуска всякакви споменавания за спешност, неоснователно фокусира „непоправимата” вреда върху паричните щети (както се отличава от непаричното облекчение), налага единен стандарт за различни видове временни облекчения и пропуска позоваване на сигурността на разходите. "[1]
По отношение на критериите за „спешност“, докато не е изрично упоменато в Типовия закон на UNCITRAL и Арбитражните правила на UNCITRAL, Почти всички коментатори считат, че „спешността“ е присъща на искането за временни мерки.[2] Това означава, че страната, която иска временни мерки, трябва да покаже, че намесата на трибунала е толкова спешна, че решението за временните мерки не може да чака издаването на окончателно решение. На практика, критериите за „спешност“ обикновено се анализират заедно със „степента на увреждане“, като има предвид, че кандидатите трябва да установят, prima facie, че може да бъде нанесена непосредствена вреда на заявителя, ако исканата временна мярка не бъде предоставена, преди такава мярка да бъде получена от арбитражния съд.
Степента на сериозност на вредата е най-противоречивият критерий. Арбитрите са приложили редица потенциални вреди, понякога отнасящи се до „непоправимо“, „Сериозна“ или „съществена“ вреда, необходима за предоставяне на временните мерки.[3] Възникващото мнение изглежда е, че противоречивото понятие за „непоправима вреда“ или „вреда, която не може да се поправи адекватно чрез присъждане на обезщетение“, трябва да се разбира в икономически, а не в буквален смисъл и трябва да отчита факта, че не винаги може да бъде възможно да се компенсират действително претърпените загуби или нанесената бизнес репутация чрез щети.[4] Много от последните власти също така предполагат, че не е необходимо вредата да бъде „непоправима“, в буквалния му смисъл, но само „сериозен“ или „съществен“.[5] На практика, както заяви Гари Роден, въпреки че повечето решения казват, че вредата трябва да бъде „непоправима“, не е задължително да изглежда, че прилагат тази формула, но вместо това изискват съществен риск от сериозни щети на ищеца.[6] Причината за това е проста и практична - в търговски случаи понякога е трудно, ако не и невъзможно, да демонстрира наистина „непоправима” вреда, която не може да бъде компенсирана с парични щети в окончателна награда. съответно, ако „непоправима вреда“ се разбираше в буквалния му смисъл, това изискване би ограничило временните мерки главно до случаите, когато една страна е била фактически неплатежоспособна или когато изпълнението на окончателно решение би било невъзможно.
Противоречията, включващи критериите за „непоправима вреда“, не са нищо ново. Дори съставителите на типовия закон на UNCITRAL изразиха подобни притеснения по време на работната група по типовия закон UNCITRAL., където мнозинството счита, че терминът „непоправима вреда“ е твърде тесен в търговския контекст. Вместо, широко се смята, че разпоредбата трябва да се основава на тест за „баланс на удобство“, при който оценката на степента на вреда, претърпяна от заявителя, ако временната мярка не бъде предоставена, трябва да бъде балансирана с оценка на претърпените вреди от страна, която се противопоставя на мярката, ако тази мярка е била предоставена.[8] В допълнение, смяташе се, че количественият подход, отразен в думите „значителна степен на вреда“, може да създаде несигурност по отношение на това как дадена степен на вреда трябва да се счита за достатъчно „значителна“, за да оправдае някои временни мерки.
Този подход за „непоправима вреда“ се отразява и в практиката на арбитражните съдилища. Например, Арбитражните съдилища на МНС наскоро разбраха, че рискът от финансови загуби да бъде включен в определението за „вреда, която не може да се поправи адекватно чрез присъждане на обезщетение“.[9] Някои инвестиционни трибунали също са възприели същия подход. Например, в Burlington Resources Inc. V. Република Еквадор,съдът прие, че не е от съществено значение временните мерки за предотвратяване на непоправима вреда, но че „вредата, спестила вносителя на петицията от такива мерки, трябва да бъде значителна и тя значително надвишава вредите, причинени на засегнатата от това страна“.[10] освен това, в PNG Програма за устойчиво развитие ООД. V. Независима държава Папуа Нова Гвинея, необходимата степен на вреда е посочена като „съществена“ или „сериозна“, както е обяснено от трибунала:[11]
„Степента на„ тежестта “или„ сериозността “на вредата, необходима за заповед за временно освобождаване, не може да се определи с точност, и зависи отчасти от обстоятелствата по случая, естеството на исканото обезщетение и относителната вреда, която трябва да понесе всяка страна, достатъчно е да се каже, че съществено, сериозна вреда, дори и да не е непоправимо, като цяло е достатъчен, за да удовлетвори този елемент от стандарта за отпускане на временни мерки. "
Няма решение „едноразмерен за всички“, но „степента на увреждане“ трябва да бъде гъвкаво понятие, достатъчно широк, за да може да бъде анализиран адекватно предвид обстоятелствата на всеки конкретен случай. Това посочиха редица коментатори,[12] които също така отбелязват, че критериите за отпускане на временни мерки не са непременно еднакви за различните видове временни мерки - например някои от тях изискват силни прояви на сериозна вреда, спешност и случай prima facie (e.g., поддържане или възстановяване на статуквото, или нареждане изпълнение на договор или друго правно задължение), докато други временни мерки е малко вероятно да изискват същите показания (e.g., запазване на доказателства, или изпълнение на задължения за поверителност).[13]
Макар че не е спорно, че арбитражните съдилища и спешните арбитри имат широка преценка да предоставят временни мерки, критериите за предоставяне на временно освобождаване остават противоречиви. За степента на вреда няма критерии „един-единствен за всички“, която трябва да се анализира в зависимост от обстоятелствата на всеки отделен случай и в зависимост от вида на въпросното междинно облекчение. Типовият закон на UNCITRAL и Арбитражните правила на UNCITRAL предоставят насоки за международните практикуващи, но не трябва да се очаква да бъдат последвани сляпо от арбитри, които контролират производства, които не са UNCITRAL.
От Нина Янкович, Aceris Law LLC
[1] Гари Роден, Международен търговски арбитраж (Второ издание, 2014), р. 2466.
[2] Ян Полсон и Георгиос Петрочилос, UNCITRAL Арбитраж (Kluwer Law International, 2017) UNCITRAL Арбитражни правила, Раздел III, статия 26, Временни мерки, р. 219.
[3] Гари Роден, Международен търговски арбитраж, глава 17: Временно освобождаване от международен арбитраж (Международното право на Kluwer 2014), р. 2469.
[4] Джулиан Г. М. Лю , Лукас А. Мистелис , и др., Сравнителен международен търговски арбитраж (Kluwer Law International; Kluwer Law International 2003), р. 604.
[5] Гари Роден, Международен търговски арбитраж, глава 17: Временно освобождаване от международен арбитраж (Международното право на Kluwer 2014), р. 2470.
[6] Гари Роден, Международен търговски арбитраж, глава 17: Временно освобождаване от международен арбитраж (Международното право на Kluwer 2014), р. 2470.
[7] Натали Восер, Временно освобождаване от международен арбитраж: Тенденцията към по-бизнес ориентиран подход, Международно разрешаване на спорове, том. 1, Не. 2, декември 2007, при 181-183.
[8] Хауърд М. Holtzmann, Йосиф Е. Neuhais et al., Ръководство за 2006 Изменения в типовия закон на UNCITRAL относно международния търговски арбитраж: Законодателна история и коментар (Международен закон на Kluwer 2015), п.п.. 238,273, 283, 312.
[9] Ерик Шварц, Практиката и опита на съда на МНС, Консерватория и временни мерки в международния арбитраж, Издателство ICC, 1993, р. 45.
[10] Burlington Resources Inc. V. Република Еквадор, Дело № ICSID. ARB / 08/5, Процедурна заповед №. 1, 29 юни. 2009, за. 81.
[11] PNG Програма за устойчиво развитие ООД. V. Независима държава Папуа Нова Гвинея, Дело № ICSID. ARB / 13/33, Решение по искането на ищеца за временни мерки , 21 януари 2015, за. 109.
[12] М. Savola, Временни мерки и производства за спешен арбитраж, хърватин. arbit. Yearb. том. 23 (2016).
[13] Гари Роден, Международен търговски арбитраж, глава 17: Временно освобождаване от международен арбитраж (Международното право на Kluwer 2014), р. 2468.