В последните години, арбитражът се превърна в предпочитан метод за разрешаване на M&А спорове. Докато световният пазар показва постоянни признаци на възстановяване, арбитражът се счита за ефективно средство за разрешаване на спорове, свързани с М&Транзакции в широк спектър от сектори, като финансовите, здравеопазване, образование, енергиен и технологичен сектор.[1]
Споровете в М&A Транзакции
М&Спорове могат да възникнат поради самото основно споразумение или спомагателни споразумения (e.g., писма за намерения, меморандуми за разбирателство, споразумения за поверителност, споразумения за изключителност, и т.н.) и обикновено се разделят на две категории: предварително затваряне (или, понякога, предварително подписване), и след затваряне.[2]
Подписването на документацията по сделката е важен етап, но това не е краят на сделката. Предварително затваряне (и предварително подписване) спорове могат да възникнат, когато една от страните (често купувачът) определя, че не може да продължи с транзакцията. Страните, които желаят да се оттеглят, могат да го направят по различни причини, като:[3]
- не е изпълнено предварително условие;
- опцията за финансиране за придобиване вече не е налична;
- опцията за финансиране е по -малко привлекателна;
- страната заключава, че перспективите няма да бъдат постигнати.
Допълнително, страните могат да нарушат предварително затваряне задължения или да сключват споразумения с трети страни, нарушаване на гаранциите за изключителност. В такива случаи, другата страна може да води съдебни дела (или потърсете заповед) да принуди непокорната страна да завърши сделката. Тъй като времето е от съществено значение за предварително затваряне сделки, стандартно е страните да се споразумеят за обезпечителна мярка като обезщетение за нарушение в разумно кратки срокове.[4] В това отношение, ускорен арбитраж или временни мерки обикновено се предвиждат от сложни страни в M&Транзакции.
В общи линии, спорове в след затваряне представяне и гаранции за сценична загриженост. На теория, "представителства”Са твърдения за минали и съществуващи факти, като има предвид, че „гаранции”Отразяват бъдещи събития.[5] Спорове относно заявленията и гаранциите често възникват поради неясния или двусмислен език на въпросните клаузи.[6] Тези видове спорове често включват договорни тълкувания, които могат да бъдат оставени на арбитражните съдилища, по -скоро към счетоводни експерти.
Корекциите на покупната цена също могат да бъдат оспорени след приключване на сделката, за които може да са необходими квантови експерти в зависимост от сложността на заложените финансови данни.[7]
накрая, след затваряне споровете обикновено включват парични вземания, за разлика от предварително затваряне съдебен спор – в които обикновено се търсят конкретни изпълнения – въпреки че щетите могат да се комбинират с искове за обезпечение.[8]
Предимства на арбитража в M&А Спорове
Арбитражът се възприема широко като предпочитан метод за международни спорове. В контекста на М&А спорове, основните предимства, които арбитражът предоставя, в сравнение със съдебни и други механизми, са както следва:[9]
- Гъвкавост на производството: на страните е разрешено да организират производството си според нуждите си. Това е особено важно, ако страните желаят да комбинират различни методи за разрешаване на спорове в допълнение към арбитража (д.ж., ускорено или ускорено производство за предварително затваряне спорове; или експертно определение за спорове, свързани с след затваряне корекции на цените и печалби). Може да се предвидят по -кратки срокове, както и езика и приложимото право към производството.
- Избор на арбитри с необходимия опит: страните могат да изберат своите арбитри и да гарантират, че имат необходимите познания, например, на М&Транзакции, оценка, счетоводство и корпоративно право.
- Неутрален форум за транснационални спорове: в контекста на трансграничните спорове, арбитражните съдилища се възприемат като по -неутрални от националните съдилища.
- Поверителност: поверителността е една от най -привлекателните характеристики на арбитража. Това е изключително важно, ако страните влизат в спорове, свързани с разкриването на доклади за надлежна проверка, бизнес планове, данъчни и финансови оценки и други чувствителни въпроси.
- Изпълнение на арбитражни решения: сравнително лесно е да се наложат арбитражни решения през националните граници съгласно Конвенция за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения („Нюйоркска конвенция"), който е в сила през 168 -членки. Това не е така за повечето съдебни решения.
Както е споменато по-горе, времето е жизненоважно в някои М&А спорове. В това отношение, ускорените арбитражи или ускорените процедури са жизнеспособни опции за спестяване на време. Тези механизми предлагат по -кратки срокове за всяка процедурна стъпка. Много арбитражни институции осигуряват ускорени или ускорени арбитражи, макар и запазени за малки стойности. Алтернативно, страните могат да приемат ускорена процедура чрез опростяване на процедурата и съкращаване на сроковете за представяне в самото си арбитражно споразумение.
Ролята на експертите в М&A Спорове и координация с арбитраж
В допълнение към арбитража (или съдебни спорове), в някои случаи страните могат да прибегнат до експерт. Мандатът на всеки експерт ще зависи от формулировката на споразумението между страните, но като цяло експертите играят решаваща роля в спорове, свързани с корекции на цените и печалби, в които са заложени сложни оценки и счетоводни въпроси.[10]
Определянето на експерти може да се комбинира с арбитраж. Например, страните могат да се споразумеят, че експертът ще решава спорове относно корекция на цената, и да създаде по -широка юрисдикция за арбитрите (включително налагане на цената, определена от вещото лице). Алтернативно, страните могат да изберат многостепенни разпоредби, отнасяне на един въпрос към експертно определяне, но след това подлага решението на прегледа на арбитражния съд.
За разлика от арбитражните съдилища, експертите нямат Компетентност компетентност (т.е., правомощия да определят собствената си юрисдикция). Като резултат, експертите не могат да издават решения за оспорване на своите правомощия. В такива случаи, една от страните обикновено започва съдебно или арбитражно производство, за да определи обхвата на правомощията на експерта, което често е въпрос на договорно тълкуване.[11]
Например, в английския случай Barclays Bank plc срещу. Найлон Капитал LLP, Апелативният съд трябваше да определи компетентността на вещо лице по силата на споразумение за партньорство. Съдът в крайна сметка разбра, че вещото лице няма правомощия да определя разпределението на печалбата по споразумението. По-специално, Лорд съдия Томас отбеляза това:[12]
[Е]Експертното определяне е много различна алтернативна форма на разрешаване на спорове, по която нито Законът за арбитража 1996 нито се прилагат други законови кодекси. Ясно е, въпреки това, че във всеки случай, когато възникне спор относно компетентността на вещо лице, съдът е последният, който взема решение дали експертът е компетентенн, дори ако клауза претендира да предостави тази компетентност на експерта по начин, който е окончателен и обвързващ.
важно, въпреки че експертите издават задължителни и окончателни определения, само арбитражни съдилища издават арбитражни решения, които могат да бъдат наложени по целия свят чрез Нюйоркската конвенция. В същата вена, експертните определения не подлежат на отмяна на производството, като арбитражни решения (въпреки че те могат да бъдат оспорени пред национални съдилища или арбитражни съдилища).
Съставяне на арбитражни клаузи в M&Споразумения
Предвид сложността на M&Транзакции, страните обикновено предвиждат следните разпоредби в своите арбитражни клаузи:[13]
- Предварително арбитражни механизми: в допълнение към експертното определяне, страните могат да изберат посредничество или помирение преди арбитраж. В такъв случай, клаузата за разрешаване на спорове трябва да изясни дали механизмът за предварително арбитраж е задължителен и да посочи срока за неговото осъществяване.
- Ускорен арбитраж: както е обяснено по -горе, страните могат да изберат ускорени механизми в своите арбитражни клаузи за потенциал предварително затваряне спорове.
- Механизми за консолидация: в М&Транзакция, включваща няколко договора, страните могат да се позовават на арбитражни правила, позволяващи консолидирането на свързани арбитражи. В такива случаи, арбитражните клаузи в различните договори трябва да са идентични или, поне, съвместими. В противен случай, може да се наложи да бъдат започнати множество арбитражи пред различни арбитражни съдилища.
- Арбитражни институции: партиите са свободни да изберат за или институционални арбитражи. въпреки това, процедури, администрирани от известни институции, са доказали своята ефективност при спорове, свързани с комплекс M&Транзакции. Назначаването на арбитри също обикновено е по -лесно в институционалните арбитражи.
- Спешен арбитраж: страните могат да предвидят спешен арбитраж за справяне с временни мерки, които не могат да изчакат окончателното решение поради тяхната спешност. Ускорените и спешните арбитражи се извършват в кратки периоди, въпреки че резултатът от това производство е различен. Няколко институции са включили механизми за спешен арбитраж в своите арбитражни правила на базата на отказ, позволяващи назначаването на спешни арбитри, освен ако страните не се договорят друго.
Изабела Моннерат Мендес, Aceris Law LLC
[1] Н. Фрей и Д.. Мюлер, Арбитраж на М.&А Спорове в М. Аройо (изд.), Арбитраж в Швейцария: Ръководство на практикуващия (2018), р. 1116.
[2] Дж. М. Мойсей, Изготвяне на M&Договор за минимизиране на риска от спорове в. класове (изд.), Ръководството за М&Арбитраж (Глобален преглед на арбитража 2020), р. 88.
[3] Н. Фрей и Д.. Мюлер, Арбитраж на М.&А Спорове в М. Аройо (изд.), Арбитраж в Швейцария: Ръководство на практикуващия (2018) р. 1116.
[4] Дж. М. Мойсей, Изготвяне на M&Договор за минимизиране на риска от спорове в. класове (изд.), Ръководството за М&Арбитраж (2020), р. 88.
[5] У. Петър и Д.. Грайнедер, Конфликти между клаузи за експертно определяне и арбитражни клаузи в. класове (изд.), Ръководството за М&Арбитраж (2020), р. 36.
[6] Е. Фишер и М.. Уолбърт, Арбитражното споразумение и арбитражността, Ефективно и бързо разрешаване на спорове в М&A Транзакции в С. Клаузегер, П. Клайн и др. (ред.), Австрийският годишник за международния арбитраж 2017 (2017), р. 40.
[7] А. Грич, С. Риглер и А.. Цолнер, Вземането на доказателства в. класове (изд.), Ръководството за М&Арбитраж (2020), р. 55.
[8] Дж. М. Мойсей, Изготвяне на M&Договор за минимизиране на риска от спорове в. класове (изд.), Ръководството за М&Арбитраж (2020), р. 88.
[9] Н. Фрей и Д.. Мюлер, Арбитраж на М.&А Спорове в М. Аройо (изд.), Арбитраж в Швейцария: Ръководство на практикуващия (Kluwer Law International 2018), п.п.. 1134-1136; А. Времето за зимни спортове в Скалярини, Италия в. класове (изд.), Ръководството за М&Арбитраж (2020), р. 132.
[10] А. Грантъм, К. Шумахер и Г.. Хютсън-Литъл, Ролята на квантовия експерт в М&А Спорове в. класове (изд.), Ръководството за М&Арбитраж (2020), р. 72.
[11] У. Петър и Д.. Грайнедер, Конфликти между клаузи за експертно определяне и арбитражни клаузи в. класове (изд.), Ръководството за М&Арбитраж (2020), р. 36.
[12] Barclays Bank Plc срещу. Найлон Капитал LLP [2012] Автобус LR 542, за. 23 (добавен акцент).
[13] А. Schlaepfer и A. Мазурански, Съставяне на арбитражни клаузи в M&Споразумения, в. класове (изд.), Ръководството за М&Арбитраж (2020), п.п.. 10-14; Вижте също Е. Фишер и М.. Уолбърт, Арбитражното споразумение и арбитражността, Ефективно и бързо разрешаване на спорове в М&A Транзакции в С. Клаузегер, П. Клайн и др. (ред.), Австрийският годишник за международния арбитраж 2017 (2017), п.п.. 27-28.