На 17 декември 2020, Международната адвокатска асоциация ("РАЗЛИЧНО") прие преработено трето издание на своите Правила за събиране на доказателства в международния арбитраж („2020 РАЗЛИЧНО правилник"), които заместват 2010 версия, която е в сила в момента („2010 Правила на IBA"). Освен ако не е уговорено друго, на 2020 Правилата на IBA ще се прилагат за всички арбитражи, в които страните се съгласят да прилагат правилата на IBA след 17 декември 2020, било то като част от тяхното арбитражно споразумение или на етапа на определяне на процедурните правила в висящ или бъдещ арбитраж. Ревизиите, които са анализирани по-долу, са незначителни и постепенни по природа.
Целта на Правилата на IBA за събиране на доказателства в международния арбитраж
Публикувано за първи път в 1999, Правилата на IBA за събиране на доказателства в международния арбитраж са инструмент с меко право, съдържащ само девет члена. Правилата на IBA съчетават както гражданските, така и общите практики за събиране на доказателства и често се приемат в търговската мрежа, както и инвестиции, международни арбитражи. Целта им е да осигурят ефективен процес на събиране на доказателства чрез допълване на законите, както и институционални и за правила, приложими в международния арбитраж, които обикновено не са достатъчно конкретни, за да обхванат широчината от въпроси, които могат да възникнат по време на процеса на събиране на доказателства (виждам предисловие, за. 1 на 2020 и 2010 Правила на IBA).
Ключ Промени в 2020 Правила на IBA за събиране на доказателства в международния арбитраж
Основната цел на 2020 Правилата на IBA трябваше да рационализират правилата и да осигурят по-голяма яснота. Накратко, ключовите промени включват (а) добавяне киберсигурност и защита на данните към списъка с доказателствени въпроси, които се предлага да бъдат обсъдени между арбитражния съд и страните по време на консултациите им по доказателствените въпроси (статия 2), (б) осигуряване, в изрични термини, за възможността да се задържи виртуални изслушвания (статия 8) и включващ определение за термина „дистанционно изслушване“ (Раздел с определения), както и (° С) вмъкване на разпоредба, която изрично упълномощава арбитражния съд потенциално да го изключи незаконно получени доказателства (статия 9).
Полезни съпътстващи материали
Полезно червена линия сравнение на 2020 и 2010 Правила на IBA, както е публикувано на уебсайта на IBA, е достъпна тук. Можете също така вижте тук изчерпателен актуализиран коментар към 2020 Правила на IBA („Коментар") издаден от 2020 Работна група за преглед на IBA.
Ключ Промени в 2020 Правила на IBA в Допълнителни подробности
Обхват на приложение (статия 1)
В член 1(2) от 2020 Правила на IBA, сега е посочено, че страните могат да прилагат правилата на IBA “изцяло или отчасти".
Това е незначително допълнение, тъй като това вече беше изяснено в параграф 2 от преамбюла на 2010 Правила на IBA (които останаха непроменени в 2020 Правила на IBA), при условие че „Страните и арбитражните съдилища могат да приемат Правилата за доказателства на IBA, изцяло или отчасти, да управлява арбитражното производство, или те могат да ги променят или да ги използват като насоки при разработването на свои собствени процедури."
Киберсигурност и защита на данните (статия 2)
Най- 2020 Правилата на IBA добавиха киберсигурността и защитата на данните към списъка с доказателствени въпроси, предложени за обсъждане между арбитражния съд и страните по време на първоначалната консултация по доказателствени въпроси (статия 2(2)(д) от 2020 Правила на IBA):
статия 2 - Консултация по доказателствени въпроси
2. Консултацията по доказателствени въпроси може да разгледа обхвата, време и начин на събиране на доказателства, включително, доколкото е приложимо:
(а) подготовката и представянето на показания на свидетели и експертни доклади;
(б) вземане на устни показания по всяко доказателствено изслушване;
(° С) изискванията, процедура и формат, приложими за изготвянето на документи;
(д) нивото на защита на поверителността, което трябва да бъде предоставено на доказателствата в арбитража;
(д) третирането на всякакви проблеми с киберсигурността и защитата на данните;
(е) насърчаване на ефективността, икономия и опазване на ресурсите във връзка с събирането на доказателства.
Международен арбитраж, поради честото участие на множество страни и чувствителни данни, може да е податлив на кибератаки. Това наистина се случи, например, в 2015, когато уебсайтът на Постоянния арбитражен съд беше хакнат по време на арбитраж между Китай и Филипините във връзка с политически чувствителен спор за морска граница. Можете да се обърнете към нашата дискусия по въпроса за киберсигурност в международния арбитраж тук.
В областта след GDPR, и предвид различните режими за защита на данните, възникващи по целия свят, защитата на данните е особено важна за повечето икономически участници, участващи в международния арбитраж.
Коментарът също така предвижда, че сред ресурсите, които партиите и трибуналите могат да намерят за полезни при разглеждането на тези въпроси, са Пътна карта на ICCA-IBA за защита на данните в международния арбитраж и на ICCA-NYC Bar-CPR протокол за киберсигурността в международния арбитраж.
Документи (статия 3)
Най- 2020 Правилата на IBA допълнително рационализират процеса на производство на документи, както следва.
В края на член е добавено ново изречение 3(5) което предвижда това, ако това е направено от трибунала, страните могат да отговорят на възражения за представяне на документи ("Ако това е направено от Арбитражния съд, и в рамките на така нареденото време, молещата страна може да отговори на възражението."), както често се случва на практика:
статия 3 - Документи
5. Ако страната, до която е отправено искането за представяне, има възражение срещу някои или всички искани документи, той трябва да изложи писмено възражението си пред Арбитражния съд и другите страни в определения от Арбитражния съд срок. Причините за такова възражение трябва да бъдат всяка от посочените в чл 9.2 или 9.3, или неспазване на някое от изискванията на чл 3.3. Ако това е направено от Арбитражния съд, и в рамките на така нареденото време, молещата страна може да отговори на възражението.
статия 3(7) сега изяснява (чрез изхвърляне на фразата „след консултация със страните") че няма нужда арбитражният съд да се консултира със страните, когато обмисля „Искане за производство", което отново отразява това, което обикновено се случва на практика:
статия 3 - Документи
7. Всяка страна може, в рамките на времето, разпоредено от Арбитражния съд, да поиска арбитражният съд да се произнесе по възражението. Тогава Арбитражният съд ще, след консултация със страните и своевременно, разгледайте искането за производство, възражението и всеки отговор на него.
Най- 2020 Работната група за преглед също е изяснена в началото на член 3(12) че разпоредбите на чл 3(12) Приложи "освен ако страните не се договорят друго или, при липса на такова споразумение, арбитражният съд решава друго". Коментарът обяснява, че такива „резервацията се появи в 2010 Правила за доказателства на IBA само в член 3.12(б) и отчасти в чл 3.12(° С), но работната група стигна до заключението, че тя правилно се прилага и за четирите [сега пет] подразделите на чл 3.12."
още, статия 3(12)(д) от 2010 Правила на IBA, при условие че "преводи на Документи се представят заедно с оригиналите и се маркират като преводи с посочения език на оригинала.„The 2020 Правилата на IBA сега услужливо правят следното разграничение: съгласно ревизирания член 3(12)(д) от 2020 Правила на IBA, документи, които са „произведени в отговор на искане за производство не е необходимо да бъдат превеждани". Още, документи “на език, различен от езика на арбитража, които са представени на Арбитражния съд, се придружават от преводи, маркирани като такива" (нов член 3(12)(д) от 2020 Правила на IBA):
статия 3 - Документи
12. По отношение на формата на подаване или представяне на документи, освен ако страните не се договорят друго или, при липса на такова споразумение, арбитражният съд решава друго:
(а) копия на документи трябва да съответстват на оригиналите и, по искане на Арбитражния съд, всеки оригинал се представя за проверка;
(б) Документите, които дадена страна поддържа в електронна форма, се представят или представят във формата, която е най-удобна или икономична за нея, която е приемлива за употреба от получателите;
(° С) дадена страна не е длъжна да представя множество копия на документи, които по същество са идентични;
(д) Не е необходимо да се превеждат документи, които трябва да бъдат представени в отговор на искане за представяне; и
(д) Документите на език, различен от езика на арбитража, които се представят на Арбитражния съд, се придружават от преводи, маркирани като такива.
Свидетели на факти (статия 4)
статия 4(6) от 2020 Правилата на IBA сега са модифицирани, за да се изясни, че показанията на свидетели от втория кръг могат да адресиратнови фактически събития, които не биха могли да бъдат разгледани в предишно изявление на свидетеля", независимо дали е посочено или не в предишните изявления на друга страна:
статия 4 - Свидетели на фактите
6. Ако са представени изявления на свидетели, всяка страна може, в рамките на времето, разпоредено от Арбитражния съд, представят на Арбитражния съд и на останалите страни ревизирани или допълнителни изявления на свидетели, включително изявления на лица, които преди това не са посочени като свидетели, стига всички такива ревизии или допълнения да отговарят само на:
(а) въпроси, съдържащи се в изявленията на свидетели на друга страна, Експертни доклади или други становища, които не са били представени по-рано в арбитража; или
(б) нови фактически събития, които не биха могли да бъдат разгледани в предишно изявление на свидетеля.
Партийно назначени експерти (статия 5)
по същия начин, статия 5(3) от 2020 Правила на IBA, сега изяснява, че експертните доклади от втория кръг могат да уловят „нови разработки, които не биха могли да бъдат разгледани в предишен експертен доклад":
статия 5 - Партийно назначени експерти
3. Ако се представят експертни доклади, всяка страна може, в рамките на времето, разпоредено от Арбитражния съд, представят на Арбитражния съд и на останалите страни ревизирани или допълнителни експертни доклади, включително доклади или изявления на лица, които преди това не са били определени като експерти, назначени от партията, стига всички такива ревизии или допълнения да отговарят само на:
(а) въпроси, съдържащи се в изявленията на свидетели на друга страна, Експертни доклади или други становища, които не са били представени по-рано в арбитража; или
(б) нови разработки, които не биха могли да бъдат разгледани в предишен експертен доклад.
Назначени от Трибунала експерти (статия 6)
статия 6(3) на 2010 Правилата на IBA гласят, както следва:
статия 6 - назначени експерти от трибунала
3. При спазване на разпоредбите на чл 9.2, назначеният от Трибунала експерт може да поиска от страна да предостави каквато и да е информация или да осигури достъп до всякакви документи, стоки, проби, Имот, машини, системи, процеси или обект за проверка, до степента, която е от значение за делото и материал за неговия резултат. Правомощието на назначен експерт да поиска такава информация или достъп ще бъде същото като правомощието на Арбитражния съд.
В модифицирания член 6(3) от 2020 Правила на IBA, второто изречение ("Правомощието на назначен експерт да поиска такава информация или достъп ще бъде същото като правомощието на Арбитражния съд.") беше изтрито.
Съгласно Коментара, нямаше „трябва да се разграничи обхватът на правомощията на назначения от трибунала експерт да поиска достъп извън разпоредбите на първото изречение на член 6.3", което предвижда, че експертът може да поиска информация “до степента, която е от значение за делото и материал за неговия резултат."Коментарът допълнително пояснява, че това изречение"може да се тълкува погрешно, за да се предполага, че назначеният от трибунала експерт ще има правомощието да разрешава всякакви спорове относно информация или достъп, включително, например, твърди, че информацията е била привилегирована, което би било в противоречие с изречението в чл 6.3 което предвижда арбитражният съд да разрешава подобни спорове."
Отдалечени изслушвания (статия 8 & Определения)
Нововъведеният параграф 2 на чл 8 (Доказателствено изслушване) от 2020 Правила на IBA, въвежда възможността за провеждане виртуални изслушвания, което стана новото нормално по време на Covid-19 пандемия:
статия 8 - Дистанционно изслушване
2. По искане на страна или по служебен път, арбитражният съд може, след консултация със страните, да разпореди изслушването на доказателствата да се проведе като дистанционно изслушване. В този случай, арбитражният съд се консултира със страните с оглед установяване на протокол за дистанционно изслушване за ефективно провеждане на дистанционното изслушване, честно и, доколкото е възможно, без неволни прекъсвания. Протоколът може да адресира:
(а) технологията, която ще се използва;
(б) предварително тестване на технологията или обучение за използване на технологията;
(° С) разглеждането на началното и крайното време, по-специално, часовите зони, в които ще бъдат разположени участниците;
(д) как документите могат да бъдат представени пред свидетел или пред Арбитражния съд; и
(д) мерки, за да се гарантира, че свидетелите, даващи устни показания, не са били неправилно повлияни или разсеяни.
съответно, определението за „дистанционно изслушване“ също се добавя към раздела „Определения“, който предшества членовете, който гласи следното:
„Дистанционно изслушване“ означава проведено изслушване, за цялото изслушване или части от него, или само по отношение на определени участници, използване на телеконференция, видеоконференция или друга комуникационна технология, при която едновременно участват лица на повече от едно място.
Допустимост и оценка на доказателствата (статия 9)
Ново вмъкната разпоредба в член 9(3) от 2020 Правилата на IBA предвиждат, че трибуналът „може, по искане на страна или по собствено предложение, изключете доказателствата, получени незаконно.„Коментарът дава пример за запис на разговор без разрешението на участващите в държава, където такъв акт би бил незаконен. Такъв запис по нов член 9(3) може изрично да се счита за недопустим от трибунала.
Коментарът също така обяснява, че съставителите на 2020 Правила на IBA “обмисляше улавянето на конкретните обстоятелства, при които такива доказателства трябва да бъдат изключени, но стигна до заключението, че няма ясен консенсус по въпроса." Наистина, националните законодателства относно допустимостта на незаконно получени доказателства варират, както и решенията на арбитражните съдилища по въпроса, който, както е обяснено в Коментара, са взели предвид различни критерии, като "дали страната, предлагаща доказателствата, е била замесена в незаконността, съображения за пропорционалност и дали доказателствата са съществени и резултат-определящ, дали доказателствата са влезли в публичното пространство чрез публични „изтичания“, и яснотата и тежестта на незаконността. "
***
цялостен, докато не е новаторски, на 2020 Правилата на IBA въвеждат добре дошли допълнения, които са насочени главно към осигуряване на по-голяма яснота, като същевременно признава неотдавнашните преобладаващи практики и развития, като например преминаване от физическо към отдалечено изслушване, причинени от пандемията на COVID-19, както и необходимостта да се вземат предвид проблемите на киберсигурността и защитата на данните, които могат да възникнат при международен арбитраж.